«A integridade moral e física das pessoas é inviolável»
Artigo 25.º da Constituição da República Portuguesa
«Por mim, convenci-me de que a verdade não entra nas salas dos Tribunais, nem mesmo nos processos de grande repercussão. Ela fica sempre pelas escadas, ou pelo caminho»
G. Bentini, Consigli ad un Giovane Avvocato, 1935
1 Proémio: porquê agora
Após um desafio do Jornalista Dr. Luís Rosa para o debate no «nosso» Duelo de dia 14 de Julho, no Programa Justiça Cega da Rádio Observador, e dado o interesse — dir-se-ia melhor: a urgência — do tema, propusemo-nos abordar de modo mais sistemático o chamado Direito premial (Derecho premial, ou justicia negociada), tomando como espelho o ordenamento jurídico do Reino de Espanha (era este, especificamente, o tema desse programa), mas mantendo nessa abordagem o enquadramento que há dez anos demos ao perigo da delação premiada no nosso escrito de 2016, «Delação Premiada… o regresso da Tortura!»[1] (disponível mais acessivelmente aqui).
Escrevíamos então, ao abrigo da advertência de Costa Andrade segundo a qual «em Portugal existe uma política criminal à flor da pele», e da lição de Figueiredo Dias sobre a gravidade de mexer na legislação penal e processual penal ao sabor dos casos mediáticos, que a delação premiada, consagração de um simples meio alternativo de tortura, representaria — se importada — um retrocesso à pré-história do Direito penal e do processo penal, anterior ao próprio Génesis dos Direitos Humanos.
O tema regressa hoje à ordem do dia, e não por acaso nem por academismo. A Agenda Anticorrupção aprovada em Conselho de Ministros a 20 de Junho de 2024 inscreveu, preto no branco, sob o n.º 22 do respectivo elenco, o propósito de «alargar os mecanismos de colaboração premiada no âmbito do processo penal: alargar as fases processuais e a tipologia de crimes que admitem colaboração premiada dos arguidos»; o balanço oficial divulgado pelo Ministério da Justiça em Abril de 2026 confirma que decorre, cometida a um grupo de trabalho multidisciplinar, uma reforma do processo penal cujos objectivos declarados incluem «reavaliar os mecanismos de colaboração premiada», ao passo que a Assembleia da República aprovou já na generalidade a proposta de lei que institui a perda alargada de bens independentemente de condenação penal.
O receituário, esse, é o mesmíssimo que denunciámos em 2016: agita-se o fantasma de um inimigo colectivo, alardeia-se a perpétua falta de meios dos «bons» e os imensos poderes dos «maus», pressiona-se o poder político até este temer ser confundido, pelos votantes, com o inimigo — e assim lestamente se põe em forma de Lei algo que até pode ser um rematado disparate.
Antes de tudo o mais, cumpre restabelecer a distinção que é o alfa e o ómega desta discussão. Direito premial — o conjunto de institutos de atenuação, de dispensa de pena, de suspensão do processo mediante injunções, sobejamente conhecidos de qualquer Estado de Direito democrático — não pode significar, não pode confundir-se, nem nada pode ter que ver com delação premiada; quando muito com colaboração premiada, afastando-se da matriz do prémio ao delator, ao «bufo», ao traidor, tal como existe no Direito dos EUA e na legislação da República Federativa do Brasil.
Como em 2016 demonstrámos, a confissão é a assunção de responsabilidade própria; a delação é a imputação de responsabilidade a outrem — uma confissão por boca alheia, que por definição não é pessoal nem livre. Desta tão singela diferença emergem todas as consequências dogmáticas, constitucionais e convencionais que então retirámos e que os factos, entretanto, se encarregaram de confirmar.
2 A lição brasileira: quando a prognose dogmática se tornou facto judicialmente certificado
Diga-se, pois, como primeiro andamento, que as razões do nosso texto de 2016 saíram largamente comprovadas pela experiência brasileira subsequente — e comprovadas não por artigos de doutrina, mas por decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, isto é, pelo órgão de cúpula do ordenamento que nos era apontado como modelo. Recorde-se a sequência.
A partir de 9 de Junho de 2019, as revelações jornalísticas que ficaram conhecidas como Vaza Jato expuseram a promiscuidade entre o juiz do caso e a acusação, com orientação de diligências, antecipação de estratégias e verdadeiro conluio processual. A 23 de Março de 2021, a Segunda Turma do STF, no Habeas Corpus 164.493, declarou a suspeição do juiz Sérgio Moro, decisão depois confirmada pelo Plenário; e a 8 de Março do mesmo ano, no Habeas Corpus 193.726, haviam já sido anuladas, por incompetência da 13.ª Vara Federal de Curitiba, as condenações do principal visado da operação.
Num epílogo devastador, a 6 de Setembro de 2023, na Reclamação 43.007, o STF declarou «imprestáveis», em todas as esferas e para todas as acções, todas e quaisquer provas obtidas dos sistemas informáticos Drousys e My Web Day B utilizadas a partir do acordo de leniência celebrado pela Odebrecht — a jóia da coroa probatória da Lava Jato —, por quebra da cadeia de custódia e obtenção do material fora dos canais oficiais de cooperação internacional; apurara-se, entre o mais, que havia documentos incriminatórios com datas posteriores à da respectiva apreensão, que o material fora transportado «em sacolas de supermercado» e que, em Maio de 2023, o próprio Ministério Público Federal destruíra, com autorização judicial, discos rígidos contendo cópias dos sistemas. Em Fevereiro de 2024, o mesmo Tribunal suspendeu o pagamento de multas de oito mil e quinhentos milhões de reais impostas no acordo de leniência da Odebrecht e autorizou a reavaliação dos respectivos termos, «possibilitando-se a correcção das ilicitudes e dos abusos identificados».
Fique claro o alcance do que vem de dizer-se: a voluntariedade e a fiabilidade das delações e leniências que sustentaram o maior processo criminal da história recente do Brasil revelaram-se precisamente tão frágeis quanto o nosso texto de 2016 antecipava; condenações caíram; provas foram declaradas nulas urbi et orbi; a parcialidade do julgador foi certificada pelo Supremo. O que em 2016 era prognose dogmática — dir-se-ia então, com desdém, alarmismo garantístico — é hoje facto histórico judicialmente certificado no próprio ordenamento que servia de modelo, constituindo um arsenal argumentativo de primeira água contra qualquer tentação repristinatória.
Lembrámos em 2016 que a delação premiada tinha as suas raízes históricas não no Brasil nem nos EUA, mas nas Ordenações Manuelinas e Filipinas, e que o delator José Silvério dos Reis recebera da Coroa, pela traição aos Inconfidentes, o perdão das dívidas, o foro de fidalgo da Casa Real e importante cargo público; dez anos volvidos, o Brasil redescobriu — desta feita pela via dolorosa — aquilo de que o havíamos prevenido.
3 A lição americana: a justiça negociada como instrumento à espera de dono
Também do outro lado do Atlântico Norte a década foi pedagógica. Citámos em 2016 Schulhofer — «convicting the innocent is unequivocally easier in a world that permits plea bargaining» — e o estudo empírico de Dervan e Edkins, que revelara que mais de metade dos participantes inocentes estava disposta a admitir falsamente a culpa a troco de um benefício. Pois bem: os anos mais recentes vieram exibir uma outra face, porventura mais sinistra, do mesmo fenómeno — a de que um sistema de justiça penal estruturado sobre o comércio da acusação e sobre a discricionariedade acusatória é um instrumento à espera de dono.
Nos Estados Unidos assistiu-se, desde 2025, e sem precedentes na história moderna daquele país, ao perdão em massa concedido aos condenados pelo assalto ao Capitólio, à exigência pública, formulada pelo próprio Presidente, de perseguição penal dos seus adversários políticos, ao afastamento do procurador que a tal se recusou por insuficiência de prova e à instalação, no seu lugar, de uma antiga advogada pessoal do Presidente, sem qualquer experiência acusatória, que em escassos dias obteve contra aqueles adversários as acusações que os procuradores de carreira haviam recusado.
A 24 de Novembro de 2025, uma juíza federal anulou ambas as acusações, qualificando-as como exercícios ilegítimos de poder executivo promovidos por uma procuradora inconstitucionalmente nomeada; e três sucessivas tentativas de reindiciamento de uma das visadas soçobraram perante grandes júris. Não carecemos de mais para extrair a moralidade: onde a acusação é mercadoria e o processo é balcão, a justiça penal degrada-se em arma — hoje contra os «corruptos», amanhã contra os incómodos, depois contra quem quer que seja.
E não deixa de ser tristemente irónico que, no preciso momento em que entre nós se pondera importar a matriz negocial anglo-saxónica, a melhor doutrina norte-americana continue a discutir, como há dez anos assinalámos, a própria constitucionalidade do plea bargain, enquanto a realidade americana exibe, em directo, o que sucede quando tal matriz cai nas mãos de um poder sem pejo.
4 O direito posto espanhol: bosquejo do direito premial do outro lado da fronteira
Posto isto, olhemos o espelho espanhol. Enquanto o sistema processual penal português ainda olha com muita reserva para a justiça consensualizada — circunscrevendo-a essencialmente a mecanismos como a suspensão provisória do processo ou a formas tímidas de consenso —, o sistema espanhol avançou decididamente para uma matriz de forte pendor negocial, onde a celeridade e a gestão de fluxos convivem de perto com a vertente premial. Esse manancial assenta em quatro eixos que importa expor com rigor.
O primeiro eixo, verdadeira trave-mestra da justiça negociada espanhola, é a conformidad do acusado, prevista na Ley de Enjuiciamiento Criminal para o processo comum (artigos 655.º e 688.º e seguintes) e, com enorme expressão prática, para o procedimiento abreviado (artigos 784.º e 787.º): o arguido aceita a acusação e a pena solicitada (ou a mais grave das solicitadas, ou uma qualificação mais benéfica acordada com o Ministerio Fiscal) e o Tribunal dita sentença sem produção de prova em julgamento. Durante décadas, esta via esteve reservada a penas não superiores a seis anos de prisão.
Ora — e este é um dado decisivo, que importa levar ao debate —, a Ley Orgánica 1/2025, de 2 de Janeiro, de medidas em matéria de eficiência do Serviço Público de Justiça, suprimiu pura e simplesmente esse limite penológico, com o propósito confessado de «potenciar» as conformidades, alterando os artigos 655.º, 688.º, 701.º, 785.º e 787.º da LECrim, aditando um novo artigo 787.º ter e instituindo uma «audiência preliminar» (artigo 785.º) pensada, além do mais, como novo palco processual para conformidades — regime aplicável, por expressa disposição transitória, mesmo aos processos pendentes em que ainda não se tivesse realizado o julgamento.
Ou seja: desde 3 de Abril de 2025, em Espanha, qualquer pena, por mais grave que seja, pode ser objecto de sentença de conformidade, sem julgamento e sem prova. Acresce, nos juicios rápidos, o prémio aritmético do artigo 801.º: redução automática de um terço da pena para quem se conforme de imediato.
O segundo eixo é substantivo: a atenuante de confissão do artigo 21.4.ª do Código Penal espanhol, que exige que o culpado confesse a infracção às autoridades antes de saber que o procedimento judicial se dirige contra ele. Como na criminalidade organizada o «arrependimento» surge quase sempre após a detenção ou a instauração do processo, a Sala Segunda do Tribunal Supremo passou a aplicar, de forma pacífica, a atenuante analógica (artigo 21.7.ª, por referência à 21.4.ª), exigindo à colaboração tardia um requisito de utilidade objectiva: dados novos, verídicos, substanciais e decisivos para a descoberta dos factos, para a identificação dos responsáveis ou para a apreensão dos activos da organização. Se a colaboração for de extraordinária relevância, a atenuante pode ser considerada muy cualificada, permitindo ao tribunal descer a pena em um ou dois graus — perfurando de forma muito expressiva o limite mínimo da moldura penal abstracta.
O terceiro eixo é o direito premial especial da Parte Especial do Código Penal espanhol, desenhado para a macrocriminalidade: o artigo 376.º, para o tráfico de estupefacientes, permite baixar a pena em um ou dois graus ao agente que tenha abandonado voluntariamente a actividade e colabore activamente com as autoridades para impedir a produção do delito, obter provas decisivas ou identificar os demais responsáveis; o artigo 570.º quáter, n.º 4, estende lógica idêntica aos crimes de organizações e grupos criminosos dos artigos 570.º bis e 570.º ter; e o artigo 579.º bis, n.º 3, fá-lo para os delitos de terrorismo.
A figura do arrepentido não se encontra, pois, unificada num estatuto geral, ao contrário do que sucede no Brasil ou em Itália: assenta numa arquitectura fragmentada, repartida entre a cláusula analógica geral e disposições premiais dispersas, desenhadas sob medida para o crime organizado, o terrorismo e a macrocriminalidade económica.
O quarto eixo é a vertente económica, centrada na reparação do dano: no suborno (cohecho), o artigo 426.º isenta de pena o particular que, tendo acedido ocasionalmente à solicitação de dádiva formulada por funcionário, denuncie o facto à autoridade antes da abertura do procedimento e no prazo de dois meses sobre a data dos factos — verdadeira escusa absolutória; na fraude fiscal e na fraude contra a Segurança Social, a regularização da situação tributária ou contributiva antes da notificação da inspecção ou do processo funciona igualmente como escusa absolutória (artigos 305.º, n.º 4, e 307.º, n.º 3), admitindo ainda a Lei, para o pagamento e o reconhecimento judicial dos factos que sejam posteriores mas céleres, uma atenuação em um ou dois graus.
Resta o contrapeso, que é também a grande diferença face ao Brasil e aos EUA: em Espanha vigora o princípio da legalidade, não o da oportunidade. O Ministerio Fiscal não dispõe do poder de arquivar o processo ou de conceder imunidade ao colaborador por sua iniciativa (ressalvada a hipótese estrita do artigo 426.º); pode propor e acordar a aplicação das atenuantes no seu escrito de acusación ou em sede de conformidad, mas a decisão final sobre a redução da pena pertence sempre e exclusivamente ao Tribunal — o que, diga-se, introduz na posição do arrepentido precisamente aquela incerteza radical quanto ao prémio que em 2016 identificámos como um dos factores de coacção psicológica do sistema brasileiro.
Em Portugal, contudo, o Ministério Público, bem acolitado, já protesta por estar sujeito ao princípio da legalidade, com o argumento de que a obrigatoriedade de proceder (e, naturalmente, a eterna “falta de meios”) o impede de combater a criminalidade mais grave.
5 Convergências e assimetrias ibéricas
Cotejados os dois regimes peninsulares, as convergências são três e dizem-se depressa. Nem em Portugal nem em Espanha o Ministério Público detém o poder de conceder imunidade total por mero acordo extrajudicial — o «perdão judicial de balcão» é desconhecido, dependendo qualquer dispensa ou redução de pena de uma decisão judicial.
Em ambos os países o prémio não decorre da mera intenção de cooperar, exigindo-se colaboração efectiva, verídica e relevante para impedir o crime, desmantelar a organização ou recuperar os activos. E ambos acautelam a segurança do colaborador por via da legislação especial de protecção de testemunhas — com os naturais e conhecidos prejuízos para o contraditório efectivo.
As assimetrias, porém, são estruturais.
Quanto à arquitectura normativa, o sistema português é altamente fragmentado e rígido: não existe cláusula analógica geral, estando as causas de atenuação ou de dispensa presas a previsões estritas e taxativas — no Código Penal, o artigo 368.º-A, n.º 11 (branqueamento, na numeração resultante da Lei n.º 58/2020), o artigo 374.º-B (corrupção, profundamente reformulado pela Lei n.º 94/2021, que prevê a dispensa de pena para o denunciante tempestivo e a atenuação especial para quem, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, «colaborar activamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos») e o novo artigo 377.º-A (peculato e participação económica em negócio); e, fora dele, o artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 15/93 (tráfico de estupefacientes), os artigos 2.º, n.º 5, 3.º, n.º 4, 4.º, n.º 13, e 5.º-A, n.º 3, da Lei n.º 52/2003 (terrorismo e seu financiamento), os artigos 8.º e 9.º da Lei n.º 36/94 (criminalidade económico-financeira), o artigo 13.º da Lei n.º 50/2007 (fenómeno desportivo), o artigo 5.º da Lei n.º 20/2008 (corrupção no comércio internacional e no sector privado) e o artigo 19.º-A da Lei n.º 34/87 (titulares de cargos políticos, aditado em 2021).
Já o sistema espanhol, mercê da atenuante analógica, permite premiar a colaboração tardia em qualquer tipo de crime.
Quanto à mecânica do prémio, Portugal opera pela atenuação especial do artigo 73.º do Código Penal — redução do limite máximo e mínimo, em moldes previamente conhecidos — ou pela dispensa quando expressamente prevista, o que é raro fora do terrorismo e da corrupção; Espanha opera pela descida em graus, aritmética e de efeitos muito mais drásticos.
Quanto à criminalidade económica, Portugal condiciona os mecanismos de consenso a injunções duras que raramente afastam a censura penal nos patamares da macrocriminalidade; Espanha assume um pragmatismo reparatório assente na devolução do dinheiro e na denúncia célere.
Numa palavra: enquanto o sistema português desenha a colaboração premiada como regra excepcionalíssima, atomizada em preceitos cirúrgicos, o sistema espanhol estruturou-a como ferramenta de trabalho sistémica, dotando os Tribunais de uma margem substancialmente mais ampla para calibrar o prémio à medida da utilidade da cooperação — e, desde a Ley Orgánica 1/2025, sem sequer o tecto penológico que durante décadas continha a conformidad.
6 Os argumentos de 2016 projectados sobre os dois regimes
Qualquer jurista que paute a sua mundividência profissional pela defesa intransigente dos Direitos, Liberdades e Garantias e pelo primado do due process of law terá agora de projectar sobre esta realidade os argumentos estruturantes que em 2016 nos levaram a qualificar a delação premiada como meio alternativo de tortura e involução pré-histórica, aferindo se, e em que medida, os dois regimes ibéricos caem nos perigos então elencados.
O primeiro argumento era o da chantagem psicológica e da destruição da vontade livre como tortura. Demonstrámos então, estribados no artigo 1.º da Convenção contra a Tortura de 1984 e no artigo 243.º, n.º 3, do Código Penal português — que define tortura como o acto que consista em infligir sofrimento psicológico agudo «com intenção de perturbar a capacidade de determinação ou a livre manifestação de vontade da vítima» —, que o dilema do prisioneiro gerado pelo próprio Estado, ao colocar o arguido perante a escolha entre enfrentar o calvário processual e as penas máximas ou trair, constitui, substancialmente, tortura psicológica.
Em Portugal, o perigo mantém-se latente nas cláusulas premiais cirúrgicas existentes, mas contido: a moldura do prémio está rigidamente fixada na lei, por via da atenuação especial balizada pelo artigo 73.º, e não como espaço de regateio livre, pelo que o arguido sabe antecipadamente com o que pode contar — o que mitiga, ainda que não elimine, a angústia da incerteza.
Em Espanha, o risco é criticamente superior: a mecânica da conformidad e da atenuante analógica gera uma pressão brutal, porquanto a diferença entre manter o direito ao silêncio e colaborar pode significar a diferença entre longos anos de prisão efectiva e uma pena suspensa; e a supressão, em 2025, do limite dos seis anos elevou exponencialmente o valor de troca do medo, pois agora também as penas gravíssimas cabem no balcão.
O Estado que utiliza o pavor do cárcere como alavanca de demolição da resistência psíquica do arguido aproxima-se perigosamente do cenário de extorsão de declarações que condenámos — os antigos «tratos de polé», agora assépticos, tecnológicos e informatizados.
O segundo argumento era o da renúncia perpétua ao direito ao silêncio. Quando dissecámos o § 14 da Lei brasileira n.º 12.850/2013, apontámos o monstro jurídico que é exigir ao arguido a renúncia total ao silêncio e a sujeição ao compromisso de dizer a verdade, com o perigo consequente das certidões exportáveis para todos os processos, ad aeternum et urbi et orbi.
Em Portugal, o sistema permanece blindado: o estatuto do arguido (artigo 61.º do Código de Processo Penal) e o direito ao silêncio são insusceptíveis de renúncia contratualizada, podendo quem colabora num momento remeter-se ao silêncio no momento seguinte, ou noutro processo, sem que o sistema o agrilhoe ao dever de verdade testemunhal.
Em Espanha roça-se o perigo que denunciámos: embora o colaborador mantenha formalmente a veste de coacusado, a jurisprudência do Tribunal Supremo exige à colaboração relevante um requisito de persistência e coerência, de sorte que quem colabora na instrução e se cala no juicio oral vê retirado o prémio por falta de utilidade — uma coacção retrospectiva sobre a palavra dada que esvazia, na prática forense, a liberdade de declaração.
O terceiro argumento era o da compra da verdade e do risco de condenação de inocentes. Recordámos, com Battistelli, que «os falsos, os hipócritas, os simuladores, os fraudulentos, constituem a grande, a imensa maioria», que as confissões interessadas estão muito longe de constituir o evangelho da verdade, e que as mentiras egoístas do delator — «vou, mas não vou sozinho»; «se carregar noutros, alivio a minha posição» — são potenciadas por todos os factores externos que rodeiam a negociação.
Em Portugal, o filtro é duplo: por um lado, a exigência legal, transversal ao catálogo premial, de que a colaboração se traduza na recolha de provas decisivas ou num contributo relevante para a prova — não basta a palavra do delator, exige-se que entregue o corpo de delito; por outro, o regime cauteloso das declarações de co-arguido, quer na vertente do artigo 345.º, n.º 4, do CPP, que proíbe a valoração, em prejuízo de outro co-arguido, das declarações de quem se recuse a responder às perguntas que lhe sejam formuladas — protegendo assim o contraditório —, quer na vertente da jurisprudência constante que exige corroboração externa e independente às declarações incriminatórias de co-arguido.
Em Espanha, o perigo de contaminação da verdade é altíssimo: na conformidad, acordada a pena entre a Fiscalía e o arguido, o Tribunal dita sentença sem praticar prova em julgamento — o sistema prescinde institucionalmente da verdade material em nome da celeridade e da condenação; e se um inocente, aterrorizado pela perspectiva de um julgamento mediático e de uma prisão preventiva prolongada, aceitar conformar-se e imputar responsabilidades a terceiros, o tribunal homologará essa ficção jurídica — agora, repita-se, sem qualquer tecto de gravidade.
É a consagração do comércio da justiça que combatemos; é exactamente o que o estudo de Dervan e Edkins previa e o que a experiência americana veio confirmar.
O quarto argumento era o do cilindramento do contraditório e da condenação por arrasto: os delatados entram em audiência «já condenados», enfrentando uma prova pré-negociada na opacidade dos gabinetes da acusação. Aqui o deficit é comum aos dois regimes ibéricos, ainda que em graus distintos. Quando um arguido «colabora» — seja através de uma suspensão provisória em Portugal, seja de uma conformidade ou de uma atenuante em Espanha —, a sua versão dos factos ganha imediatamente uma presunção de fidedignidade institucional junto dos investigadores; o co-arguido que decide resistir e exercer o seu direito constitucional ao silêncio ou à contestação passa a ser visto pelo sistema como «não colaborante», «obstaculizador» ou «arrogante», sofrendo penalização indirecta na escolha das medidas de coacção e na determinação da pena final.
Não raras vezes, aliás, tivemos ocasião de ouvir e ler, em Portugal, o Ministério Público sustentar que um arguido deveria ser penalizado por não colaborar — assim sucedeu, v.g., no julgamento do mediático caso crismado de Vistos Gold. Ora, penalizar o exercício de um direito fundamental é a negação do próprio direito.
7 O dique de Estrasburgo
Cabe, por fim, lançar um olhar sobre a produção do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que tem intervindo cirurgicamente para evitar que a justiça negociada de matriz pragmática canibalize por completo as garantias do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O TEDH adoptou uma postura realista: não proibiu o plea bargaining nem os regimes premiais, reconhecendo que servem a celeridade e a gestão da justiça; mas ergueu muros dogmáticos estritos, em três linhas jurisprudenciais que sustentam, ponto por ponto, os entendimentos que defendemos desde 2016.
A primeira é a do acórdão-quadro Natsvlishvili e Togonidze c. Geórgia (queixa n.º 9043/05, 29 de Abril de 2014), no qual o Tribunal, não obstante ter concluído no caso concreto pela não violação, fixou a doutrina: o acordo penal traduz-se, na substância, numa renúncia a um feixe de direitos processuais fundamentais — desde logo, a produção de prova em julgamento público e o direito ao recurso —, e tal renúncia só é convencionalmente válida se satisfizer dois requisitos cumulativos e inderrogáveis: a voluntariedade genuína, com plena consciência dos factos e das consequências jurídicas, sem coacções estatais nem armadilhas insidiosas; e o controlo judicial efectivo do conteúdo do pacto e da equidade do modo como foi alcançado — o juiz não pode ser um mero homologador mecânico, tendo de sindicar se houve abuso de poder ou chantagem por parte dos investigadores.
A segunda é a de Navalnyy e Ofitserov c. Rússia (queixas n.ºs 46632/13 e 28671/14, 23 de Fevereiro de 2016), que ilustra na perfeição o risco, por nós apontado in illo tempore, dos co-arguidos que entram no tribunal «já condenados»: um dos co-arguidos aceitara um procedimento acelerado premial, confessara e incriminara os restantes, e, no julgamento subsequente destes — que mantiveram a afirmação da sua inocência —, os tribunais nacionais utilizaram os factos tidos por assentes na sentença premial anterior como verdade incontestável.
O TEDH declarou a violação flagrante do artigo 6.º, estabelecendo que os factos fixados numa sentença decorrente de acordo premial não têm força de caso julgado nem eficácia prejudicial contra terceiros co-arguidos que não foram parte nesse negócio jurídico — permitir o contrário equivaleria a aniquilar o princípio do contraditório e a presunção de inocência de quem decide resistir e defender-se de forma clássica.
A terceira veio da Eslováquia — e veio duas vezes, o que diz tudo sobre a resistência dos aparelhos judiciários a esta jurisprudência. Em Adamčo c. Eslováquia (queixa n.º 45084/14, 12 de Novembro de 2019), o queixoso fora condenado com base decisiva no depoimento de um co-arguido que recebera benefícios penais e processuais substanciais — incluindo o adiamento e a suspensão da sua própria perseguição penal por homicídio — a troco de testemunhar contra terceiros; e em Erik Adamčo c. Eslováquia (queixa n.º 19990/20, 1 de Junho de 2023) repetiu-se o padrão, com uma condenação a vinte e cinco anos de prisão alicerçada em declarações de «arrependidos» cujos acordos haviam sido celebrados fora de qualquer controlo judicial.
Em ambos os casos, Estrasburgo condenou o Estado por violação do processo equitativo, estipulando que o escrutínio sobre o depoimento de um colaborador premiado tem de ser excepcionalmente rigoroso; que a acusação tem o dever de revelar à defesa a totalidade do acordo e dos benefícios, ocultos ou explícitos, outorgados ao delator, para que a fiabilidade do depoente possa ser confrontada em contra-interrogatório pleno; que acordos celebrados à margem do controlo judicial são, em si mesmos, um factor de iniquidade; e que a condenação nunca pode assentar de forma decisiva ou exclusiva na mera palavra do colaborador de justiça, exigindo-se uma corroboração periférica robusta e independente. É, ponto por ponto, a tese das «mentiras egoístas» de Battistelli convertida em direito convencional vigente.
8 Conclusão: onde se situam Portugal e Espanha — e o que se pede ao legislador português
A releitura do nosso texto de 2016 à luz da actualidade permite tirar, cremos, três conclusões.
Primeira: Portugal tem conseguido, até hoje, evitar o Armagedão que temíamos. O travejamento mestre do nosso processo penal — a reserva de juiz para os actos que contendem com direitos fundamentais, a proibição de valoração de provas obtidas mediante perturbação da liberdade de vontade, a blindagem do direito ao silêncio, o regime cauteloso das declarações de co-arguido — tem servido de dique contra a importação acrítica do modelo massificado de delação; mas a tentação populista da política criminal à flor da pele regressa a cada macroprocesso mediatizado, e desta vez regressa com assento em documentos oficiais, pois a medida n.º 22 da Agenda Anticorrupção e o mandato conferido ao grupo de trabalho da reforma do processo penal são a antecâmara daquilo que combatemos.
Segunda: o Reino de Espanha, sob a capa da «modernidade e agilidade», caiu de pleno em vários dos perigos que elencámos — sacrificou a busca da verdade material no altar do pragmatismo económico e da celeridade, massificou a conformidad ao ponto de, desde 2025, a admitir sem qualquer limite de pena, e permite que a ameaça de penas severas funcione como o substituto moderno dos antigos tratos de polé para arrancar conformidades e incriminações de terceiros, nem sempre com o controlo de voluntariedade profunda que Natsvlishvili exige.
Terceira: a jurisprudência de Estrasburgo, de Natsvlishvili a Erik Adamčo, passando por Navalnyy e Ofitserov, deixa aos legisladores um aviso solene, que é também o critério pelo qual será medida qualquer reforma portuguesa: o pragmatismo e a gestão de fluxos processuais não podem transformar o processo penal num mercado de compra e venda de liberdades, onde a dignidade humana e a busca da verdade material fiquem relegadas para as escadas do tribunal.
Se em 2016 o nosso combate era profiláctico, em 2026 é já terapêutico — e de urgência. A experiência brasileira demonstrou que a delação compra versões, não verdades; a experiência americana demonstrou que a justiça negociada, entregue à discricionariedade acusatória, é uma arma apontada à própria democracia; e a experiência espanhola demonstra que, aberta a porta do consenso, a porta se escancara — como entre nós sucedeu com as escutas telefónicas, de meio excepcionalíssimo tornadas banalidade quotidiana.
Quem quiser alargar «as fases processuais e a tipologia de crimes que admitem colaboração premiada» terá, pois, de explicar por que razão haveria Portugal de embarcar, com quase um milénio de experiência própria e um quarto de século de atraso de origem alheio, num navio que os próprios portos de origem estão a mandar reparar, quando não a desmantelar.
Porque a verdade, ensinava Bentini, não entra nas salas dos tribunais: fica pelas escadas, ou pelo caminho. Com delação premiada, acrescentamos nós, nem às escadas chega… fica “pelo caminho” — é comprada em casamatas, embrulhada, por trinta dinheiros, ao abrigo dos actuais equivalentes à Licet ad capiendos de 20 de Abril de 1233, do Papa Gregório IX.
É só quanto desejamos seja ponderado pelo executivo, pelo legislativo e pelo «corporativo» das magistraturas lusas, antes que, uma vez mais, se ceda à tentação de legislar à flor da pele.