Em 8 de junho o Conselho da União Europeia, “co-legislador” do Parlamento Europeu (PE), aprovou o texto final do Regulamento de análise dos Investimentos Diretos Estrangeiros (IDEs) na União Europeia (UE) por razões de segurança ou de ordem pública.

É do interesse do legislador Português, dos investidores e da comunidade em geral atempadamente avaliarem o impacto do mesmo, dadas as novidades que introduz e a margem de liberdade que deixa ao legislador nacional.

Este Regulamento revoga aquele que, em 2019, criou um primeiro regime de análise de IDEs na UE e assentava na suscetibilidade de afetação da segurança ou da ordem pública quanto a infraestruturas críticas físicas ou virtuais (por exemplo a água, a saúde, as comunicações, os media); tecnologias críticas e produtos de dupla utilização (incluindo a Inteligência Artificial e a defesa); aprovisionamento de fatores de produção críticos e segurança alimentar; acesso a informações sensíveis e capacidade de controlar (como são as bases de dados de recenseamento eleitoral); e liberdade e pluralismo dos media. Contemplava uma lista dos projetos e programas estratégicos da UE.

A análise dos investimentos por empresas de Estados terceiros em ativos estratégicos (em sentido amplo, incluindo infraestruturas críticas e outras essenciais) não é um tema novo em Portugal.

Em 2014 e num circunstancialismo muito particular, o XIX Governo aprovou um Decreto-Lei que cria o mecanismo de análise de IDEs para a salvaguarda de “ativos estratégicos” especificamente nos setores da energia, transportes e comunicações com caráter excecional e subsidiário. Não se conhece qualquer proibição nem na prática é clara a sua aplicação prática. E no contexto da aprovação do Regulamento da UE em 2019, o legislador aparentemente (?) ignorou a moda do reforço da salvaguarda de ativos estratégicos que contagiara vários outros Estados-membros da UE.

Por um lado, o novo Regulamento harmoniza elementos fundamentais dos mecanismos nacionais, pelo que o legislador Português dispõe de aproximadamente 18 meses para robustecer de modo substancial o atual mecanismo e assegurar os meios humanos e técnicos para a sua implementação efetiva, sempre assegurando a sua consistência com a restante legislação aplicável.

De entre as principais inovações do novo Regulamento realçam-se as seguintes:

• A tónica da qualificação de “participação efetiva na gestão ou controlo” sobre o ativo e/ou entidade visada na UE inclui situações em que não existe influência decisiva (por exemplo resultante de direitos de voto) mas tem um impacto significativo na sua política – ou nas decisões comerciais, por exemplo em resultado do poder de alavancagem resultante de relações com fornecedores;
• A inclusão no âmbito subjetivo de filiais de investidores estrangeiros na UE que realizam investimentos “intra-UE”;
• A estabilização das condições baseadas no risco para a notificação do IDE por um Estado-Membro aos restantes e à Comissão no contexto do mecanismo de cooperação (por exemplo, atenta a ligação do investidor a governos de países terceiros);
• A consolidação do acervo dos ativos e atividades abrangidos pelo investimento abrangendo, por exemplo, instituições financeiras de importância sistémica. Constam de anexo ao Regulamento as listas dos projetos e programas estratégicos da UE, dos domínios tecnológicos relevantes e dos medicamentos críticos, havendo diversas remissões para legislação setorial;
• A diversificação dos indícios de risco dos IDEs que passam a incluir, por exemplo, o possível apoio dos investidores a violações graves dos direitos humanos e a circunvenção de sanções da UE;
• A introdução de alterações de natureza vária aos procedimentos de análise nacionais, exigindo-se a notificação e autorização prévia antes da conclusão da operação e acrescenta-se a possibilidade de aprovação de IDE com condições para mitigação do risco identificado; e também ao mecanismo de cooperação (e dever de partilha de informação confidencial) entre os pontos de contacto dos Estados-membros e a Comissão;
• A disponibilização de meios humanos (e know how exigido) para as equipas nacionais nos pontos de contacto e a obrigação de participação na futura plataforma digital comum;
• O acréscimo de responsabilização do Estado-Membro de acolhimento do investimento perante as preocupações manifestadas pela Comissão e/ou outros Estados-Membros.

Por outro lado, o novo Regulamento salvaguarda a margem de decisão dos Estados-Membros para complementarem ou aprofundarem os elementos objeto de harmonização, o que lhes permite tomarem um conjunto importante de decisões estratégicas sobre o que pretendem na análise de IDEs.

Tal reflete o travão do Conselho às ambições intervencionistas da UE propostas inicialmente pela Comissão em janeiro de 2024 e mais tarde consolidadas pelo PE. O consenso a que houve que chegar para a aprovação Regulamento que se queria urgente e alguns consideram tardio explica a duração do processo legislativo e reflete a sensibilidade da interferência em competências muito caras aos Estados-Membros.

De entre os vários os exemplos de ponderação estratégica deixada aos Estados-Membros, assumem especial interesse os seguintes: por um lado, o alargamento do âmbito de aplicação, de modo a incluir investimento estrangeiro noutros setores. Quiçá possa ser utilizado para as Regiões Ultraperiféricas (Arquipélagos dos Açores e da Madeira), em função dos interesses geoestratégicos e atentas as suas especificidades.

Por outro lado, a possível exclusão de investimentos estrangeiros em novas instalações ou novas empresas (greenfield investments). Com efeito, dada a dimensão do território pode convir a Portugal apresentar-se como uma geografia atrativa para novos projetos e não necessariamente em infraestruturas físicas, ou então em determinados setores como a defesa.

O Regulamento introduz a possibilidade de a autoridade nacional que analisa o IDE e a Comissão considerarem informações pertinentes recebidas de partes interessadas, incluindo operadores económicos, organizações da sociedade civil e parceiros sociais, tais como sindicatos, relativas a um investimento estrangeiro, incluindo a submissão de forma confidencial. Podem ser vários os desafios daí decorrentes, desde logo atendendo aos prazos de análise e limitação de recursos de que, em especial os Estados-Membros de menor dimensão, poderão padecer.

Pelas razões já mencionadas, é previsível que nos próximos 18 meses os investidores estrangeiros cujas caraterísticas os tornam candidatos ao procedimento de análise ao abrigo do futuro Regulamento mas sem uma proibição previsível, avancem com os investimentos em Portugal antes do início da aplicação do mesmo e/ou da aplicação das futuras alterações em Portugal se for o caso.

É clara a relevância do novo Regulamento para os futuros IDEs em Portugal, considerando o enquadramento geopolítico atual e o paradigma da UE em assegurar a sua autonomia estratégica e a proteção da segurança económica. Mas não parece representar um Cavalo de Tróia enquanto diploma isolado e constitui uma das várias peças-chave da UE para a sua implementação.

Aliás, desde o início do projeto Europeu que existem disposições excecionais e mediante fundamentação adequada permitem aos Estados-Membros intervirem por motivos de segurança pública.

Questão distinta e que apenas caberá ao Governo Português responder é se a margem de liberdade que lhe é reservada pelo novo Regulamento será de tal modo aproveitada que aumentará exponencialmente o risco para IDEs por comparação com outros Estados-Membros. Mas de momento e atendendo ao histórico de abertura ao investimento estrangeiro, tal não se nos afigura expectável.