Enquanto José Pedro Aguiar-Branco aproveitava o púlpito da Assembleia da República (AR), no passado 25 de Abril, para criticar o que considera o atual regime de incompatibilidades — ironizando sobre a “devassa” de ter de declarar se o “primo é pobre” ou o “enteado é empresário” —, em Bruxelas o passo era dado no sentido exatamente oposto. Em contracorrente com as queixas do presidente da AR, a União Europeia (UE) aprovou uma nova diretiva anticorrupção que não só torna essas restrições obrigatórias e vinculativas, como promete recuperar o debate sobre a criação do crime de enriquecimento ilícito.

https://observador.pt/programas/justica-cega/europa-forca-a-criacao-do-crime-de-enriquecimento-ilicito/

A nova norma europeia, com transposição obrigatória até junho de 2028, visa reforçar precisamente a transparência, o combate às “portas giratórias” e exige a criação do crime de enriquecimento ilícito e de obstrução à justiça, além de multas severas para empresas condenadas por corrupção que podem atingir 5% do volume de negócios mundial das empresas ou os 40 milhões de euros.

Numa abordagem que a UE descreve como “abrangente e multidisciplinar” — e com “mecanismos preventivos e repressivos” — para travar um problema “significativo”, Bruxelas impõe agora uma “fórmula alternativa”, como descreve o advogado Diogo Santana Lopes, para criminalizar o enriquecimento ilícito associado a condutas de corrupção — diferente da proposta discutida recentemente e que mereceu dois chumbos do Tribunal Constitucional (TC) por os juízes do Palácio Ratton considerarem que as propostas violavam princípios fundamentais do Estado de Direito.

No Justiça Cega, programa da Rádio Observador, Diogo Santana Lopes e Paulo Saragoça da Matta, analisaram os detalhes da nova diretiva em relação ao ordenamento jurídico português, enquanto Miguel Pereira Coutinho realça ao Observador o peso das multas e o reforço na fiscalização dos conflitos de interesse, das ‘portas giratórias’ entre o setor público e privado e das declarações de património dos titulares de cargos políticos e dos altos cargos públicos.

https://youtu.be/_Nw-peqow24?si=iGgb3rbzlf5D3F8f

O enriquecimento ilícito volta à agenda, depois dos dois chumbos do TC

A nova diretiva da UE, que foi aprovada pelo Conselho a 21 de abril último e que vem atualizar normas que estavam separadas por dois diplomas, volta a colocar na agenda o debate sobre a possível criação do crime de enriquecimento ilícito — é um dos crimes que as instituições europeias querem uniformizar em todos os Estados-Membros.

De acordo com Diogo Santana Lopes, advogado especialista em compliance, a nova diretiva reintroduz a obrigatoriedade do crime de enriquecimento ilícito através de uma “fórmula alternativa” face à formulação anteriormente tentada em Portugal, ligando-o diretamente à corrupção. O objetivo é criminalizar a conduta do funcionário público que “adquira, possua ou utilize bens” sabendo que estes “são fruto de crimes de corrupção cometidos por outro funcionário público”.

A medida da UE, que visa permitir “uma melhor cooperação transfronteiriça entre as autoridades competentes”, pretende “criminalizar o enriquecimento por crimes de corrupção”, explica o jurista.

Contudo, o tema é polémico em Portugal após dois chumbos do Tribunal Constitucional (TC), em duas ocasiões distintas, em 2012 e 2015. Em ambos os casos, os juízes consideraram que as propostas legislativas violavam princípios estruturantes do Estado de Direito.

No acórdão de 2012, o TC entendeu que o diploma invertia o ónus da prova, obrigando o arguido a justificar a origem dos seus bens, o que colidia com o princípio da presunção de inocência. Já em 2015, o TC chumbou a norma por unanimidade, baseando-se em três pontos:

• no princípio da legalidade, pela falta de clareza sobre que comportamento exato estava a ser punido;
• no princípio da necessidade, por entender que a prisão deve ser o último recurso e não estava justificada neste crime;
• e no princípio da presunção de inocência, por considerar que a forma como o crime foi desenhado prejudicava as garantias de defesa dos cidadãos.

Diogo Santana Lopes nota que “Portugal já fazia parte da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, que impunha” apenas a ponderação sobre a introdução deste crime. Como Portugal “já tentou mais do que uma vez”, pode-se dizer que tal ponderação foi cumprida.

Apesar da declaração de inconstitucionalidade deste crime, pelo TC, o advogado explica que a nova diretiva aproxima a tipificação do crime de enriquecimento ilícito de crimes já existentes no ordenamento jurídico português, como o crime de recetação e o crime de branqueamento de capitais, na mesma linha defendida pelo advogado Miguel Pereira Coutinho.

“Isto pode fazer diferença no sentido em que será preciso provar que essa discrepância do património resulta da prática de determinados crimes subjacentes. Portanto, aproxima este crime a outros que já temos no nosso ordenamento jurídico”, defende Diogo Santana Lopes, acrescentando, porém, que “não deixa ainda assim de levantar dificuldades constitucionais”. “Caberá ver depois como é que o direito da UE se conjuga com o nosso direito nacional”.

Já Paulo Saragoça da Matta, que colaborou em “80 ou 90%” dos projetos do crime de enriquecimento ilícito submetidos ao TC, mantém a sua convicção de que a criação de tal crime respeita a Constituição da República Portuguesa. O conhecido advogado argumenta que não há qualquer inversão do ónus da prova, visto que a obrigatoriedade de prova é sempre do Ministério Público. O que o arguido pode, e deve fazer, é fazer uma espécie de contra-prova para provar a origem lícita dos seus rendimentos — como já acontece em casos de suspeitas de branqueamento de capitais e no âmbito de arrestos preventivos de fundos e bens.

Saragoça da Matta, contudo, mantém o ceticismo na transposição desta alínea da diretiva, já que não se trata de uma imposição de Bruxelas. É “totalmente impossível o Tribunal Constitucional respeitar este desejo de criminalização se continuar a entender que há uma inconstitucionalidade”, afirma. Para o penalista, “nenhum dos tratados da União admite que haja uma infração se o que estiver em causa for uma desconformidade com a Constituição do respetivo Estado. A União terá de aceitar. As Nações Unidas impõem ponderar, não dizem que é uma obrigação”, esclarece.

Ainda assim, o advogado ressalta a utilidade do crime perante a existência de “casos que estão pendentes há 10 ou 12 anos que teriam sido resolvidos com uma rapidez enorme se este tipo penal existisse”.

De acordo com Diogo Santana Lopes, “o caminho que foi feito pelos partidos do Governo”, que tinham uma proposta de criminalização do enriquecimento ilícito “foi dizer ‘já temos a ocultação intencional de património [no nosso ordenamento jurídico]. Portanto, isto é uma questão de enforcement deste crime, que já responde a essas preocupações”.

Setor privado ganha “grande mudança” nas sanções aplicadas a empresas condenadas por corrupção

Se antes a corrupção privada era o parente pobre das sanções, a diretiva opera um nivelamento, com penas de prisão harmonizadas para os Estados-Membros da UE, que variam entre 3 e 5 anos de mínimos para os tetos máximos.

Ao contrário do que considera quanto ao crime de obstrução à justiça, Saragoça da Matta defende que neste caso a “uniformização pode ser problemática em termos de implementação concreta e em segundo lugar penso que não faz sentido essa equiparação entre públicos e privados”.

Mais do que as penas de prisão, as sanções financeiras severas para as empresas condenadas por corrupção, prometem ser a grande novidade, no caso de Portugal: as entidades coletivas condenadas passam a enfrentar coimas que podem ir até 5% do seu volume de negócios mundial ou até 40 milhões de euros.

“Aqui vai depender de como é que o legislador português pretende seguir este caminho. Se vai pelos 5%, se vai até aos 40 milhões, se se aproximar da legislação de prevenção de branqueamento de capitais, podemos ter um quadro sancionatório muito pesado, em que temos sanções até 5 milhões e portanto isto pode trazer um incentivo adicional para que as empresas e entidades públicas verdadeiramente invistam na prevenção da corrupção”, explica Diogo Santana Lopes.

De qualquer das formas, Pereira Coutinho não tem dúvidas de que “isso é uma grande mudança em relação ao que temos em Portugal”. “Aí sim é uma grande mudança porque o que está neste momento em vigor é que pode descer de X a Y, mas eu não faço depender nem esse X nem esse Y do volume de negócios, ou seja os lucros que se teve. E estamos a falar de um volume de negócios a nível mundial, o que significa que por exemplo uma empresa que esteja inserida num grupo multinacional — isso pode fazer escalar esse volume de negócios”.

UE quer uniformização de mais crimes — que Portugal já prevê. Mas há exceção

Além do enriquecimento ilícito, a nova diretiva obriga à autonomização e harmonização de outros crimes que passarão a ter definições uniformes em todo o espaço europeu:

• Suborno (setor público e privado);
• Tráfico de influências;
• Apropriação ilegítima (embezzlement);
• Obstrução à justiça;
• Exercício ilegal de funções e dissimulação.

Até agora, Bruxelas focava-se quase exclusivamente no suborno, deixando crimes como o tráfico de influências ou a obstrução à justiça ao critério de cada Estado, o que gerava assimetrias na cooperação transfronteiriça. No caso português, a lei já contempla quase todas estas figuras, com uma exceção: a obstrução à justiça.

Enquanto Saragoça da Matta esclarece que esta conduta “pode facilmente ser criminalizada”, Miguel Pereira Coutinho explica que, embora não exista um crime com esse nome específico, o ordenamento nacional já pune condutas próximas através da prevaricação, do falso testemunho ou da denúncia caluniosa.

É um bocado aquele crime que está no direito anglo-saxónico de obstruction of justice. No fundo, é o entorpecer a ação de justiça ou comprometer atos ou decisões judiciais ou o andamento da justiça — que é uma coisa que em Portugal está tipificada noutros tipos criminais, mas não especificamente como obstrução à justiça”, acrescenta Pereira Coutinho.

Neste caso, pode ocorrer uma espécie de unificação de vários ilícitos num crime que poderá (ou não) chamar-se obstrução à justiça.

As portas giratórias, os conflitos de interesse e as declarações de património na mira de Bruxelas

Distanciando-se igualmente da soft law do passado, que olhava para a prevenção da corrupção como uma recomendação de boas práticas, a UE quer agora tornar as novas regras em matéria de divulgação de conflitos de interesses, de “portas giratórias” ou de financiamento dos partidos políticos uma obrigação jurídica vinculativa para evitar “zonas cinzentas” e a “impedir influências indevidas”. Os Estados-Membros ficam, assim, legalmente obrigados a:

• Criar ou reforçar organismos especializados e independentes de prevenção (em Portugal, isto tem impacto direto no papel do MENAC — Mecanismo Nacional Anticorrupção);
• Adotar e atualizar regularmente Estratégias Nacionais Anticorrupção baseadas em avaliações de risco reais;
• Regular de forma estrita os conflitos de interesses, declarações de património e o fenómeno das “portas giratórias” (revolving doors) na administração pública.

Sobre este ponto, Miguel Pereira Coutinho realça que a diretiva incentiva uma transparência que ganha especial pertinência face às recentes discussões em Portugal, que muitas vezes “apontam para outro tipo de direções”. “Depois outra coisa que é muito importante é esta tónica na fiscalização dessa informação e que no fundo vai ligar com aquelas entidades como é o MENAC e a Entidade da Transparência que se dote desses organismos desses meios eficazes”, acrescenta.

“Nada de novo” para Portugal nos novos prazos de prescrição

Outra das novidades: o prazo das prescrições. Sê-lo-á, pelo menos, para alguns dos Estados membros, mas de acordo com os três advogados, não para o regime português.

O prazo de prescrição introduzido pela diretiva para que seja possível “proceder à investigação, à ação penal, ao julgamento e à decisão judicial” é o seguinte:

• Pelo menos oito anos a contar da data da prática da infração penal punível com uma pena máxima de prisão não inferior a quatro anos;
• Pelo menos cinco anos a contar da data da prática da infração penal punível com uma pena máxima de prisão não inferior a três anos.

No que diz respeito aos prazos de prescrição que permitam “proceder à execução de sanções aplicadas na sequência de uma decisão de condenação transitada em julgado” são:

• Pelo menos dez anos a contar da data da decisão de condenação transitada em julgado nos casos de uma pena de prisão superior a um ano, ou, em alternativa, uma pena de prisão por uma infração penal punível com uma pena máxima de prisão não inferior a quatro anos;
• Pelo menos cinco anos a contar da data da decisão de condenação transitada em julgado nos casos de uma pena de prisão até um ano, ou, em alternativa, uma pena de prisão por uma infração penal punível com uma pena máxima de prisão não inferior a três anos.

Ora, “nada de novo” para o ordenamento jurídico português, segundo Paulo Saragoça da Matta. O penalista aponta a “falácia da prescrição” com base na fórmula prevista para o cálculo do prazo máximo de prescrição (ainda mais alargado que o prazo de prescrição simples) na justiça nacional: “Um crime punível até 10 anos [de pena] prescreve em 15 [anos]. Mais um prazo de suspensão de prescrição de até 3 anos, dá 18”, sendo esta a base que pode ainda sofrer aumentos com sucessivos períodos de suspensão. O advogado lembra ainda que a interrupção da prescrição — diferente da suspensão por fazer o prazo começar a contar do início — com a constituição de arguido, dedução de acusação e com a decisão de pronúncia já torna “quase impossível” a prescrição após a pronúncia, ao fim de quase 20 anos.

https://observador.pt/especiais/bpn-processo-urgente-no-constitucional-ha-mais-de-dois-anos-devido-a-incidente-de-recusa-de-conselheira-reformada-em-2025/

Há que lembrar, contudo, um caso recentemente noticiado pelo Observador, referente ao processo secundário do caso BPN, em que está em risco uma prescrição de todo o processo num caso em que estão em jogo penas de prisão de 10 anos para 2 ex-administradores do banco. O processo principal, esse, já prescreveu totalmente para os ex-administradores do BPN julgados.

Neste contexto, cabe igualmente referir o entendimento da UE noutra diretiva relacionada aos processos da concorrência. Nestes, a UE entendeu que em nome do princípio de efetividade, os processos não podem prescrever — havendo quem na comunidade jurídica portuguesa defenda que esta diretiva permite que sejam aplicadas as mesmas regras ao processo penal, segundo apurou o Observador.

Mas mesmo na área da concorrência, a lei portuguesa não seguiu o entendimento europeu, como ficou patente no caso do cartel da banca, segundo explicou o advogado Miguel Sousa Ferro ao Observador.

https://observador.pt/2025/09/09/cartel-da-banca-prescricao-de-multa-de-225-milhoes-de-euros-poderia-ter-sido-evitada-pelo-poder-politico/

Ou seja, o legislador português optou por não transpor a diretiva da União Europeia sobre a não prescrição das contra-ordenações a partir do momento em que há uma condenação em primeira instância. Se a lei portuguesa for levada ao Tribunal de Justiça da União Europeia e se esta instância judicial da UE decretar que a lei portuguesa não respeita a respetiva diretiva europeia, o caso pode mudar de figura.

Miguel Pereira Coutinho admite ter “algumas dúvidas” quanto a um eventual aproveitamento automático dessa regra europeia dos processos contra-ordenacionais para o processo penal: “Uma coisa é estarmos a falar de direito da concorrência e processos contra-ordenacionais, que ainda que seja um processo sancionatório, é um processo sancionatório administrativo. Outra coisa é a responsabilidade criminal. (…) Não posso estar a pegar nas preocupações para processos contra-ordenacionais e aplicá-las em processos penais e dizer que é tudo igual, porque não é. Sendo certo que independentemente disso, não está nesta diretiva, se calhar por alguma razão. Precisamente porque não estamos a falar das mesmas coisas”.

Ainda que Pereira Coutinho confirme que “genericamente” aquilo que consta da diretiva “já é cumprido por Portugal”, acrescenta à discussão a variável da celeridade dos processos: “Ao invés de estarmos a discutir como é que eu páro os prazos de prescrição, que não digo que não é importante, mas e calhar mais importante do que isso é como é que eu torno os processos mais rápidos, como é que eu desobstaculizo os processos, como é que eu percebo se calhar onde é que estão os atrasos e tentar criar mecanismos para desentropecer isso”.

Em recente entrevista ao programa Justiça Cega, o procurador-geral adjunto Rui Cardoso, diretor do Departamento Central de Investigação e Ação Penal, que “há um número crescente de magistrados e juristas que começam a dizer que, eventualmente, não possa haver prescrição a partir do início do julgamento”. Embora ressalve que não acompanha a proposta, Rui Cardoso admite que a mesma “deve ser discutida”.

https://observador.pt/especiais/rui-cardoso-se-a-operacao-marques-prescrevesse-o-estado-cairia-num-descredito-total/