1 Porquê Contratação Pública?

A contratação pública vem crescendo de importância anualmente, bastando lembrar que entre 2011 e 2024 o número de contratos de aquisições de bens e serviços mais do que duplicou e o seu valor (em euros 2024) passou de menos de 3 000 milhões de euros para mais de 13 000 milhões! O seu impacto na nossa economia também vem aumentando, pois entre estas duas datas passou de pouco mais de 20 000 empresas contratadas para quase 50 000, com base nos dados divulgados pelo IMPIC (Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção). Em geral, existem, em média, três subcontratados importantes por cada contrato, pelo que o universo empresarial integrado nos mercados públicos aproxima-se das 200 000 empresas.

Todavia, são conhecidas as críticas aos seus procedimentos, designadamente no que respeita à sua lentidão e frequentes faltas de eficácia e eficiência, pelo que se louva a prioridade dada pelo atual Executivo para a reformar, referindo, corajosamente, no seu Programa de Governo, que “deve deixar de ser um labirinto jurídico-paralisante” e “garantir regras claras, previsíveis, com controle e fiscalização a posteriori”.

A contratação pública é uma componente muito importante da Gestão Pública e o seu quadro legal tem contado com a excelência dos nossos especialistas de Direito Administrativo, os quais, todavia, tendem, por vezes, a perspetivá-la apenas como um ramo do Direito, esquecendo-se de que é vertente essencial da Gestão Pública. Ora, uma análise independente da evolução havida durante as recentes décadas permite visualizá-la como resultado de duas dinâmicas divergentes: a manutenção de tradições baseadas em postulados forjados ainda no Estado Novo e a transposição das Diretivas europeias, aproximando Portugal dos mercados públicos europeus.

2 Contratação Pública: comprar bem ou baratinho?

As mais antigas tradições postulam que o comprador público é omnisciente e o mundo para quando se contrata, pelo que tudo tem de estar plenamente especificado e manter-se invariante durante a execução do contrato, o que justifica a invenção lusitana do Preço Base — sem paralelo noutros países — e também a adoção da compra pelo menor preço, não se admitindo inovações ou alterações. Cria-se assim um jogo de soma nula baseado na desconfiança em relação ao cocontratante.

A dinâmica europeia tem sido responsável pelas sucessivas transposições das Diretivas, em especial as de 2004 e de 2014, diversificando-se procedimentos e promovendo-se as possibilidades de passar de jogo de soma nula para jogos cooperativos, suscitando inovação e sustentabilidade, tal como aliás ficou patente na interessante Conferência Internacional organizada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa pela APMEP — Associação Portuguesa dos Mercados Públicos — em novembro passado. No âmbito destas dinâmicas, Portugal foi mesmo pioneiro em domínios como o da generalização da contratação eletrónica, cerca de 10 anos antes de Espanha, e o Portal BASE, promotor de transparência e premiado pela UE.

Presentemente coexistem sinais destas duas dinâmicas, bastando referir que a Diretiva de 2014 insiste explicitamente no critério de compra baseado em termos de qualidade/preço, mas as nossas entidades adjudicantes persistem na compra pelo critério do “mais baratinho”, pois é esse o critério adotado em mais de 90% dos contratos, segundo os relatórios do IMPIC.

3 Que controle da Contratação Pública?

Atendendo à sua importância e sendo vertente essencial da Gestão Pública, é bem evidente que deve ser controlada tendo em conta os princípios da Gestão Pública, os quais nos ensinam que devem existir quatro níveis: o nível interno da entidade que compra; o nível hierárquico que a tutela, o qual pode incluir o de outros departamentos especializados (por exemplo, Inspeção-Geral das Finanças); o nível regulatório, essencial para garantir o bom funcionamento dos mercados públicos; e o nível jurisdicional, dedicado apenas à verificação da legalidade dos procedimentos adotados.

Infelizmente, entre nós existem níveis de disparidade elevados em relação aos dois primeiros e a ausência total de regulação, sendo interessante até notar que o atual Código dos Contratos Públicos (CCP) só prevê regime sancionatório para os adjudicatários, mas não para os adjudicantes, o que nos reconduz ao jogo de soma nula em que o comprador é bom e o vendedor é que pode prevaricar. Não surpreende que, neste contexto, o controle jurisdicional exercido pelo Tribunal de Contas se tenha vindo a alargar, designadamente pelo instituto do Visto Prévio, o qual, na prática, não viabilizava oportunidades eficientes de recurso e, por vezes, chegava a basear-se em opiniões meramente técnicas com fundamento duvidoso e não jurídicas, tal como aconteceu no conhecido caso recente da contratação do novo hospital.

Note-se ainda que o tipo de controle que pode garantir que se está a comprar bem consiste no controle de gestão nos quatro níveis referidos, pois aí é que se pode verificar se se está a obter “value for money”, e não no controlo jurisdicional do Tribunal de Contas (TC), em que se verifica apenas a legalidade procedimental.

É neste contexto que surge a proposta do Governo de nova Lei Orgânica do TC, divulgada pelo Governo em abril passado.

4 Que Proposta de Lei Orgânica do TC?

A proposta conhecida aposta claramente na dinâmica europeísta, separando a missão de auditoria da de fiscalização jurisdicional pelo TC, o que é muito positivo, melhora os procedimentos de recurso, promove a redução de interpretações divergentes entre o TC e a Justiça Administrativa e reduz o âmbito da aplicação do visto prévio, aproximando assim Portugal das melhores práticas europeias. Todavia, e para que tal convergência se concretize evitando reduzir o nível de controle, importa melhorar os quatro níveis de controle de gestão já referidos, pelo que se recomendam as melhorias seguintes:

1. Estabelecimento de níveis máximos de valor para os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes em função das suas competências no domínio da contratação pública, tal como acontece noutros Estados como a Itália ou o Reino Unido.
2. Obrigação de divulgação anual, nos sites das entidades adjudicantes, dos contratos celebrados, cocontratantes, valores, procedimentos e critérios de adjudicação adotados.
3. Estabelecimento do Regulador dos Mercados Públicos, com as competências próprias dos reguladores, tal como acontece nos mercados da Energia ou das Comunicações; e, como é evidente, o regime sancionatório do CCP também deve contemplar as entidades adjudicantes.

No que respeita ao texto conhecido, sugerem-se as melhorias seguintes:

• No Artigo 2.º, n.º 4, alínea a), em que se excluem empresas com capital público, deixar de referir a exigência de estarem em “concorrência internacional”, pois tal atributo, a justificar alterações, implicaria que fossem contempladas no quadro legal e não na redução do controle da gestão dos recursos públicos. Aliás, para além da visada TAP, é bem evidente que, no âmbito da UE a que pertencemos, qualquer empresa importante está em concorrência internacional, seja um hotel com a maioria de clientes de outros países, seja um hospital privado que vende serviços a estrangeiros, seja uma empresa de construção que necessita dos contratos fora de Portugal. Confesso que, no caso oposto, só me recordo das simpáticas pequenas empresas e lojas de bairro, mas essas foram sempre escapando ao controlo do TC…
• Substituir a referência na pág. 2 a “sistemas de controlo interno” por “sistemas de controlo de gestão”, pelos motivos indicados.
• Estabelecer que os limiares indicados para o Visto Prévio deverão ser revistos de 2 em 2 anos, segundo a taxa de inflação, começando-se assim a introduzir esse princípio comunitário na cultura legislativa nacional, pois os limiares de aplicação das Diretivas também são revistos de 2 em 2 anos, o que contribuirá para evitar a atual situação anacrónica de ainda não ter havido atualização dos limiares de valor para os procedimentos de contratação estabelecidos em 2008, ou seja, há já 18 anos!