A maioria de direita aprovou no Parlamento a nova Lei da Nacionalidade, incluindo a controversa norma que prevê como pena acessória a perda da nacionalidade. No passado, o Tribunal Constitucional considerou, de forma unânime, esse mesmo diploma inconstitucional e o PS ameaça recorrer novamente para o Palácio Ratton. Acontece que a mesma maioria de dois terços que aprovou a lei pode ignorar um eventual chumbo do TC graças a um mecanismo antigo previsto na Constituição. Mais: André Ventura já ameaçou fazê-lo.”Há uma vontade de um povo que votou e que tem de ter expressão nos diplomas”, antecipou o líder do Chega.

Neste momento, tanto o PS como António José Seguro estarão a ponderar se reenviam as normas para o Palácio Ratton. Por se tratar de uma lei orgânica, tanto o Presidente como um grupo de um quinto dos deputados têm oito dias úteis para o fazer — prazo que termina para a semana. Ora, existe uma norma na Constituição, muito contestada pelos especialistas mas pouco conhecida, que permite que, se esse for o caso, o Parlamento ignore os juízes e faça valer a sua vontade, reconfirmando o diploma sem limpar as inconstitucionalidades.

Trata-se do artigo 279.º da Lei Fundamental, nunca usado na história da democracia portuguesa. E não foi usado por um motivo: provocaria uma guerra aberta entre o Tribunal e os deputados eleitos. “Uma guerra de legitimidades”, como diz um dos especialistas ouvidos pelo Observador. O mesmo artigo já levou figuras como Paulo Rangel e Marcelo Rebelo de Sousa a escrever sobre o tema. A polémica norma é contestada por muitos constitucionalistas, considerada datada por outros, mas foi ficando na Constituição, de revisão em revisão, e continua a permitir, na prática, que uma lei considerada inconstitucional possa ser aprovada pelo Parlamento.

Artigo coloca “pressão sobre os juízes” e pode gerar conflito aberto

É o que diz o n.º 2 do artigo 279.º: um decreto considerado inconstitucional só pode vir a ser promulgado se a norma for “expurgada” ou se for “confirmada por maioria de dois terços” dos deputados que estiverem presentes, desde que esse número seja superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções.

“Isto pressupõe um conflito aberto entre Tribunal Constitucional e Assembleia da República, um confronto de legitimidades” entre a Constituição e os deputados como “representantes do povo”, nota o constitucionalista Jorge Pereira da Silva, em declarações ao Observador.

Imaginando esse cenário, o diploma irá depois para Belém. Lá, e esta é mais uma aparente brecha na Constituição, António José Seguro “poderá” promulgar a lei — mas não significa que tenha de o fazer, o que pode originar um imbróglio institucional ainda maior. As palavras contam: se se lesse “deverá”, o Chefe de Estado estaria obrigado a fazê-lo; como se escreve “poderá”, existe a possibilidade teórica de haver um veto de gaveta.

Na prática, se o Parlamento aprovasse um decreto contra o entendimento do Tribunal Constitucional e o Presidente da República decidisse promulgá-lo, “estaria a colocar-se do lado da Assembleia da República” contra o Tribunal Constitucional, “gerando um problema de legitimidade“, concede o mesmo Jorge Pereira da Silva. Decidir ao contrário, colocando-se do lado do TC, abriria uma guerra entre Presidente da República e Parlamento. “É uma válvula de escape na Constituição, que também põe pressão sobre os juízes, porque diz: no limite dos limites, a vossa palavra não é a última”, explica Pereira da Silva.

Também ao Observador, o constitucionalista Paulo Otero lembra que o Presidente não é, nestes casos, obrigado a promulgar a lei em causa, “ao contrário do que sucede no veto político”, em que a reconfirmação dos deputados ultrapassa a vontade do Palácio de Belém.”Nunca sucedeu, até hoje, uma situação dessas. E, se suceder, o diploma não deixa de ser inconstitucional”, argumenta o constitucionalista.

Um artigo “caducado” do tempo da revolução

Pereira da Silva mostra-se convicto, como muitos especialistas, de que o artigo nunca foi nem será usado, porque seria um desafio à hierarquia e legitimidade das instituições. Num artigo publicado em 2016, intitulado “Pedimos desculpa por esta inconstitucionalidade”, Pedro Coutinho, professor universitário e doutorado em Direito, recuperava o contexto histórico muito específico em que o artigo 279.º nasceu, logo na redação original da Constituição de 1976.

“Não obstante a sua manutenção no texto constitucional, o que é facto é que a circunstância histórica específica que deu origem a este preceito desapareceu com a primeira revisão constitucional, em 1982”, argumentava o autor, lembrando as palavras do constitucionalista e deputado constituinte Jorge Miranda. “A origem desta solução foi circunstancial: impedir que o Conselho de Revolução gozasse de um poder de veto absoluto por inconstitucionalidade frente a diplomas do Parlamento eleito por sufrágio universal.”

Ou seja, na altura cabia ao Conselho de Revolução, assistido pela Comissão Constitucional, garantir o “cumprimento da Constituição” — o Tribunal Constitucional ainda não existia. Desde então, o artigo só foi alterado para mudar a sua numeração, em 1982, e para esclarecer que a confirmação devia ser feita por uma maioria de dois terços dos deputados que seja superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções.

Ora, como o artigo de Pedro Coutinho prossegue, é “inegável” que o Conselho de Revolução “era um órgão absolutamente sui generis, que consistia na institucionalização do MFA” no período pós revolucionário. Assim, a possibilidade de superação da decisão de inconstitucionalidade surge numa Constituição que “quer perentoriamente afirmar a subordinação da legitimidade revolucionária do Movimento das Forças Armadas à legitimidade democrática”, argumenta o autor, voltando a citar Jorge Miranda. Na altura, e perante a “ausência de legitimidade democrática” do Conselho da Revolução, a ideia era impedir que este pudesse bloquear leis aprovadas pelo Parlamento recorrendo a argumentos legais.

Ou seja, o contexto histórico era “muito particular” e visava impedir que um órgão com legitimidade revolucionária “tivesse a última palavra sobre questões de constitucionalidade, prevalecendo sobre um órgão com legitimidade democrática direta”. É produto do “conflito de legitimidades e de projetos de revolução” desse período, nas palavras de Jorge Miranda.

Daí que não faltem constitucionalistas que se interrogam sobre a utilidade e sensatez de manter na Constituição um artigo controverso e nascido de um período político e histórico tão específico. Ao Observador, Jorge Pereira da Silva argumenta que não só a norma é “datada” como pode “colocar-se a questão de saber se não caducou“, uma vez que a Constituição não é formada apenas pelo “texto escrito”, mas também por “aspetos que a prática corrente acrescenta e que são “puramente costumeiros”, mas ficaram institucionalizados com o passar do tempo.

Exemplos: não há na legislação nada que diga que a capital de Portugal é Lisboa e, ainda assim, essa norma é reconhecida e respeitada até internacionalmente (os outros países não podem mover as suas embaixadas em território português para outras cidades); em sentido contrário, o passar do tempo também confirmou a falta de uso do artigo que determina as formas de “incriminação dos agentes da PIDE“, e que hoje em dia já não se aplica.

Nesse caso, argumenta Jorge Pereira da Silva, a norma caiu em desuso e já não faz sentido estar incluída na Constituição, como também acontece, por exemplo e como lembra Pedro Coutinho, com o artigo 293, relativo às reprivatizações de bens nacionalizados após o 25 de Abril.

“Será que ainda tem sentido questionar a legitimidade da justiça constitucional em geral e a do Tribunal Constitucional em particular, nomeadamente à luz do princípio da maioria?”, também se interrogava Vital Moreira, citado no mesmo artigo. E prosseguia lembrando a influência do tempo da ditadura na redação de normas como esta: “Esta sobreposição do princípio democrático ao princípio de controlo fazia sentido na redação inicial da Constituição, num momento em que ainda eram bem profundas as marcas deixadas por mais de 40 anos de ausência de democracia”, num tempo em que, como escreveu Marcelo Rebelo de Sousa, a ideia era: “Em caso algum a democracia deve ceder, ainda que perante os julgadores do respeito pela Constituição.”

Mas, para este professor, assim como os outros constitucionalistas ouvidos, esta sobreposição já não faz sentido hoje, com a “ideia da soberania do Parlamento a perder definitivamente terreno a favor da conceção de soberania e supremacia da Constituição (…) bem como a convicção de que o princípio da maioria não equivale à prepotência nem pode traduzir-se na imunidade do poder legislativo e executivo perante as violações da lei fundamental”, na opinião de Vital Moreira, que lembra também que hoje o próprio Tribunal Constitucional goza de legitimidade democrática (e os seus elementos são em parte eleitos pelos deputados).

Outro problema que se coloca depois: sendo uma lei considerada inconstitucional promulgada pelo Presidente, o que aconteceria a seguir? Em rigor, podia ser pedida a fiscalização da sua constitucionalidade — já não preventiva, mas agora sucessiva (uma vez que o diploma já está promulgado), para voltar a estabelecer que o decreto é inconstitucional. “Nada parece obstar” a isso, escreve Pedro Coutinho, citando um texto de Paulo Rangel sobre a estranheza do caso: “Admitir sem mais, nestes casos, a viabilidade de uma fiscalização sucessiva, pura e simplesmente, neutraliza e torna inútil o mecanismo de superação do veto por inconstitucionalidade, que é um mecanismo que o legislador constituinte acolheu e consagrou expressamente.”

Este artigo acaba por apontar também para a tese da “caducidade” do artigo 279.º: é “defensável” que o pressuposto para que esta norma existisse seria que existisse também um órgão de fiscalização da Constituição desprovido de legitimidade democrática, como era o Conselho da Revolução; esta, como outras já citadas, são normas de “conteúdo intensamente político, reportadas a uma realidade temporal longínqua e, admitindo que alguma vez fez, há muito deixou de fazer sentido a sua manutenção no texto constitucional (…). É, assim, um artigo que permaneceu na Constituição apesar de se reportar a uma realidade estática e que há muito cessou”.

“A evolução da realidade da justiça constitucional e da noção do princípio democrático tornaram obsoleta a ideia de um parlamento poder habilitar o Presidente da República a introduzir na ordem jurídica normas julgadas inconstitucionais, sobrepondo-se ao juízo de uma jurisdição democraticamente legitimada. (…) Temos, pois, que o art. 279.º/2 não faz mais sentido nos dias de hoje, sendo um corpo espúrio da nossa Constituição”, conclui o texto académico.

PSD antecipa problemas na perda de nacionalidade

Entretanto, no Parlamento, continua o impasse sobre a nova versão da Lei da Nacionalidade. Tanto o PS como alguns dos constitucionalistas ouvidos apontam para problemas não na lei de base, ou decreto n.º 17, mas na alteração ao Código Penal, que passa a prever que a nacionalidade possa ser retirada (na prática, só a cidadãos naturalizados), ou decreto n.º 18.

“No decreto da Lei da Nacionalidade, as questões que o tribunal identificou e que foram objeto da pronúncia pela inconstitucionalidade ficaram resolvidas. Podemos discordar da solução técnica num caso ou noutro mas estruturalmente a questão está resolvida“, admitia esta semana o deputado socialista Pedro Delgado Alves, em entrevista ao Observador, no programa Sofá do Parlamento.

No que toca à segunda norma, o caso será diferente e pode ir parar ao Tribunal Constitucional: “Na que prevê a introdução da sanção da perda da nacionalidade, aí é que, mesmo com as alterações introduzidas, não nos parece que seja muito fácil, ou possível, superar as inconstitucionalidades que o Tribunal apontou. Há um problema estrutural, porque esta solução mistura política criminal com nacionalidade, pode criar riscos de tratamento desigual e cria também categorias diferentes dentro dos cidadãos nacionais”, argumentava Delgado Alves, explicando que o PS está a avaliar a versão final do diploma e que o irá fazer “talvez no final da próxima semana”, uma vez que o texto final ainda não está concluído. “Faremos o nosso juízo e se o Presidente da República também fizer esse juízo pode dar-se o caso de o pedido ser desnecessário”.

Dentro do próprio PSD, sabe o Observador, admite-se que o mais provável é que o segundo decreto, seja pela mão do PS ou de António José Seguro, vá parar ao Palácio Ratton. De resto, a ideia original dos sociais democratas tinha sido mesmo separar as duas partes da lei para evitar que a norma da perda da nacionalidade, identificada desde o início como mais problemática, contaminasse o resto do diploma. E o seu objetivo principal seria mesmo fazer com que a lei de base fosse aprovada, o que provavelmente terá conseguido, olhando à falta de objeções do PS.

Esta quinta-feira, em entrevista ao Observador, António Rodrigues, vice-presidente da bancada do PSD, mostrou alguma resignação quanto ao futuro do diploma. “Estamos calmos, sossegados e à espera. A questão de fundo para nós era, verdadeiramente, a questão da lei da nacionalidade; claro que gostaríamos muito de encontrar uma solução para algo que nunca foi definido no direito português [a perda da nacionalidade], mas não virá mal ao mundo se isso não acontecer”, assumiu o social-democrata.

O mesmo não se pode dizer do Chega: para André Ventura, a questão da perda de nacionalidade é uma bandeira particularmente importante e que permite dizer ao partido que conseguiu levar as normas mais além, na tal “revolução” de que Ventura falava — a perda de nacionalidade nunca tinha sido vertida na lei, apesar de ser admitida como possibilidade na Constituição, e para o Chega isto foi o fim de um “tabu” conseguido por uma maioria à direita “histórica”.

Por isso, Ventura apressou-se a pedir que “ninguém provoque novo conflito constitucional“, mostrando-se certo de que Seguro veria a maioria de dois terços que existe no Parlamento e constataria que “o paradigma mudou”, não se tornando uma “força de bloqueio” neste tema. Até porque recorrer à última das armas, o artigo 279º, criaria um precedente histórico nunca visto em 50 anos de democracia — mas, como Ventura sugeriu implicitamente, a Constituição atual permite-o.

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