O conflito entre o Sport Lisboa e Benfica (Benfica) e a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), no contexto do projeto Benfica FM, ultrapassa um simples litígio administrativo. A Deliberação ERC 2026/86 (AUT-R), que recusou a autorização do projeto, tornou visível uma questão estrutural: até que ponto o regulador pode intervir sobre a liberdade editorial protegida pela Constituição? Não se trata apenas de uma frequência de rádio ou da viabilidade de uma estação associada a um clube desportivo. A questão é mais profunda: pode um regulador impedir que um projeto mediático exista com base numa avaliação antecipada daquilo que poderá vir a transmitir?
A decisão da ERC assenta em três argumentos centrais: independência editorial, pluralismo e gestão do espectro (“frequência hertziana modulada”, ou FM). Em síntese, o regulador considera que a ligação do Benfica ao projeto comprometeria a autonomia da rádio, que a programação proposta – centrada no universo do clube – não respeita plenamente o pluralismo e que a forma como a estação se organizaria não reforçaria a diversidade da oferta. Nenhum destes princípios é, em si, contestável. Todos encontram respaldo na Lei da Rádio e na Constituição da República Portuguesa (CRP). O problema está na forma como são aplicados e, sobretudo, na maneira como se projetam sobre um cenário futuro e hipotético.
No que se refere à independência editorial, a ERC parte da premissa de que a ligação do Benfica à rádio limitará necessariamente a autonomia do operador. Mas transformar uma possibilidade em certeza não é juridicamente neutro. A tradição constitucional europeia nunca exigiu a ausência total de influência económica – algo irrealista –, mas sim mecanismos que assegurem uma autonomia editorial efetiva. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) já decidiu, num caso contra o Estado austríaco, que os Estados podem regular o acesso ao espectro, mas não podem excluir operadores com base na sua identidade editorial, sob pena de restringirem desproporcionadamente a liberdade de expressão e o pluralismo. A decisão da ERC, ao assumir que um clube compromete necessariamente a independência editorial, aproxima-se perigosamente dessa lógica de exclusão.
Quanto ao pluralismo, a ERC sustenta que uma rádio centrada no universo do Benfica poderia tornar o espectro “refém de interesses segmentários”. Esta interpretação ignora, porém, que o pluralismo previsto no artigo 7.º da Lei da Rádio é um pluralismo sistémico: diz respeito ao conjunto do sistema mediático, e não à obrigação de cada operador representar todas as correntes de opinião. O TEDH também já sublinhou, num caso contra o Estado italiano, que o pluralismo se garante através do acesso de múltiplos operadores ao mercado, e não pela restrição de operadores com base na sua linha editorial. A leitura da ERC inverte o problema: em vez de avaliar se o sistema é plural, avalia se cada operador é “suficientemente plural” – uma mudança conceptual com consequências evidentes.
No que toca à gestão do espectro, a ERC dispõe de argumentos mais sólidos. O espectro radioelétrico é um recurso escasso, o que exige decisões difíceis. A questão crítica é saber se essas decisões podem assentar em critérios vagos, desproporcionais ou discriminatórios, quando tanto a Diretiva dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual como a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia exigem proporcionalidade, transparência e não discriminação. Ao recusar a rádio com base numa avaliação antecipada da sua orientação editorial – centrada no Benfica –, a ERC ultrapassa a fronteira entre regulação do sistema e intervenção editorial, tornando esta também uma questão constitucional.
Ao nível da tutela constitucional, o artigo 37.º da CRP proíbe toda a forma de censura, enquanto o artigo 38.º garante a liberdade e independência dos meios de comunicação social. O Tribunal Constitucional tem sido consistente ao afirmar que restrições à liberdade de expressão devem obedecer a critérios rigorosos de necessidade e proporcionalidade, especialmente quando limitam o acesso ao espaço público mediático. É certo que a decisão da ERC não constitui censura em sentido clássico. Mas impedir que um projeto editorial exista com base no que poderá vir a dizer produz um efeito funcionalmente equivalente. Regular o acesso ao espectro é legítimo; condicionar esse acesso com base numa prognose editorial levanta sérias dúvidas de constitucionalidade.
Adicionalmente, o mesmo clube – o Benfica – detém a Benfica TV (BTV), cuja autorização e renovações foram concedidas pela ERC ao abrigo da Lei da Televisão (Lei n.º 27/2007). Nas decisões relativas à BTV, a ERC reconheceu que operadores com identidade editorial forte, orientados para públicos específicos, são compatíveis com o pluralismo e a diversidade do sistema, desde que cumpram obrigações de responsabilidade editorial, transparência e respeito pelos direitos fundamentais. A associação clara a uma entidade desportiva foi considerada uma expressão legítima de liberdade editorial, e não um obstáculo jurídico. No caso da Benfica FM, a ERC parece atribuir à mesma característica um peso distinto, potencialmente impeditivo.
Esta diferença de tratamento não é automaticamente ilegítima, pois rádio e televisão têm regimes jurídicos distintos e o espectro radioelétrico apresenta restrições próprias. Mas há um ponto crucial: a coerência regulatória. Transformar a linha editorial própria num fator que condiciona a autorização radiofónica, quando no mesmo operador televisivo isso foi considerado legítimo, gera uma incongruência. Num Estado de Direito, os mesmos princípios devem ser aplicados de forma consistente, sob pena de a decisão ser percebida como arbitrária.
Para além da coerência, há o precedente institucional. Se um regulador pode recusar um projeto por considerar que este se dirige a um público demasiado específico ou privilegia uma identidade forte, esse critério pode ser aplicado de forma ampla – a rádios religiosas, culturais, comunitárias ou a qualquer projeto que não se enquadre numa ideia implícita de “equilíbrio editorial”. Neste cenário, o pluralismo deixa de ser um valor protegido e passa a ser um critério de exclusão.
Existem ainda questões relativas ao próprio procedimento administrativo, num processo marcado por atrasos, por exigências formais que o Benfica considera excessivas e pela recusa, por parte da ERC, de apreciar determinados pedidos apresentados no âmbito do procedimento. Tais aspetos convocam os artigos 152.º e 161.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), segundo os quais todos os atos administrativos devem ser devidamente fundamentados, de forma clara e suficiente, permitindo ao destinatário compreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração quanto aos fundamentos de facto e de direito da decisão. A sua eventual inobservância constitui vício suscetível de anulação judicial, podendo ainda verificar-se omissão de pronúncia quanto a pedidos apresentados pelo operador.
A ERC desempenha uma função essencial no sistema democrático português. Mas essa função exige contenção. Exige distinguir claramente entre regulação e intervenção sobre conteúdos. E, quando essa fronteira é ultrapassada, não se pode ignorar a memória coletiva de um período em que, durante décadas, a comunicação social esteve sujeita a controlo prévio de conteúdos (o chamado “lápis azul”).
Atualmente, a censura é proibida. Mas impedir a existência de um projeto mediático com base naquilo que poderá vir a dizer aproxima-se perigosamente dessa lógica.
É possível que este diferendo venha a ser resolvido nos tribunais administrativos. Se isso acontecer, a discussão jurídica será inevitavelmente aprofundada. Os tribunais terão de ponderar não apenas a interpretação da Lei da Rádio, mas também os princípios subjacentes ao Código do Procedimento Administrativo, à Constituição da República Portuguesa e ao Direito Europeu que enquadram a liberdade de comunicação social.
Mas uma coisa já é clara: o caso Benfica FM tornou visível uma tensão central do Estado regulador – até que ponto o regulador pode intervir sobre a liberdade editorial protegida pela Constituição?
Num sistema democrático, o pluralismo não se constrói filtrando vozes à entrada. Constrói-se permitindo que essas vozes existam, mesmo quando são temáticas, parciais ou incómodas. E é precisamente essa liberdade que a Constituição procura proteger.