A arquitetura de uma democracia madura assenta numa premissa elementar e, por isso mesmo, frequentemente esquecida: o Tribunal Constitucional é a última fronteira de defesa dos direitos fundamentais e o garante supremo da supremacia da norma fundamental sobre o arbítrio legislativo. Quando o processo de designação dos guardiões dessa norma se torna refém de táticas de curto prazo, não está em causa um mero pormenor procedimental — está em causa a própria essência do Estado de Direito.
Em Portugal, esse momento chegou. O arrastamento sem precedentes do consenso parlamentar na Assembleia da República para a renovação dos juízes do Tribunal Constitucional — que se prolonga desde o início da atual legislatura sem solução à vista — constitui um sintoma grave de uma crise de confiança institucional que o país não pode continuar a ignorar. O impasse não é um acidente de percurso nem uma mera turbulência da fragmentação política; é o resultado de uma cultura que ainda vê o Tribunal Constitucional como um terreno de conquista ideológica, em vez de uma instituição de reserva da República.
O sistema e as suas patologias
O regime de designação dos treze juízes do Tribunal Constitucional combina dois mecanismos: dez são eleitos pela Assembleia da República por maioria de dois terços, e os restantes três são cooptados pelos primeiros dez. A exigência de maioria qualificada foi desenhada com sabedoria — pretendia-se garantir que os eleitos gozassem de consenso transpartidário, impedindo a captura do tribunal por uma maioria conjuntural. Contudo, essa mesma exigência converteu-se no instrumento privilegiado do bloqueio institucional, sobretudo num parlamento fragmentado onde os partidos maioritários disputam entre si o controlo da narrativa.
A crítica mais contundente ao estado atual das coisas foi formulada por Nuno Garoupa com uma metáfora tão prosaica quanto exata: o «mercado do gado». As nomeações para o Tribunal Constitucional são negociadas como moeda de troca noutras negociações políticas, inseridas em pacotes que incluem o Provedor de Justiça, membros do Conselho Superior da Magistratura e outros cargos de designação. O resultado é devastador para a credibilidade institucional: os cidadãos percecionam juízes de partido, ainda que os estudos empíricos disponíveis demonstrem que não existe um padrão de alinhamento partidário sistemático nas decisões judiciais. A distinção essencial entre «visão ideológica» — legítima e inerente à conceptualização do mundo de cada juiz — e «agenda partidária» — ilegítima quando o juiz age para satisfazer os interesses do partido que o indicou — dificilmente chega aos cidadãos quando o espetáculo das negociações de bastidor domina o espaço público.
O sistema de «lista fechada» agrava dramaticamente o problema. Magistrados competentes e consensuais acabam conotados politicamente por estarem numa lista com candidatos controversos, sendo rejeitados não por falta de mérito, mas por conveniência partidária. A lógica do «tudo ou nada» desincentiva os melhores juristas e magistrados de se candidatarem já que o risco de humilhação pública e de rotulagem partidária é demasiado elevado. O caso de um magistrado de sólido currículo (Clemente Lima) visto cair em 2020 por integrar uma lista politicamente inaceitável para determinados grupos parlamentares é paradigmático desta patologia estrutural.
O que a experiência comparada nos ensina
A tensão entre política e justiça na composição dos tribunais constitucionais não é uma particularidade portuguesa — é um problema universal das democracias liberais. As soluções, porém, diferem significativamente na sua eficácia para prevenir a erosão institucional. O Tribunal Constitucional Federal Alemão — o Bundesverfassungsgericht — é apontado como modelo de excelência: dezasseis juízes, seleção estritamente parlamentar dividida entre o Bundestag e o Bundesrat, com exigência de maioria de dois terços. O sucesso alemão não reside apenas no número, mas numa cultura política de compromisso institucional, sustentada por uma regulação legal minuciosa dos procedimentos de nomeação que garante transparência e afasta as negociações de bastidor. Em Itália, a Corte Costituzionale adota um modelo tripartido — um terço pelo Presidente da República, um terço pelo Parlamento, um terço pelas supremas magistraturas — que dilui o peso de qualquer órgão de soberania e assegura representatividade técnica.
O aviso mais pertinente vem de Espanha. A necessidade de maiorias qualificadas para renovar o Tribunal Constitucional e o Conselho Geral do Poder Judicial gerou bloqueios institucionais crónicos, com os partidos a utilizarem a sua minoria de bloqueio para paralisar as instituições durante anos. O risco de «espanholização» de Portugal é real: um tribunal que não se renova a tempo, ou que o faz sob o signo do bloqueio e da quota, perde a autoridade moral para mediar os conflitos fundamentais da sociedade.
As propostas de reforma
A Agenda da Reforma da Justiça (2023), cuja coordenação assumi, e o pensamento de Jorge Miranda expresso em Aperfeiçoar a Constituição (2021), ambos convergem num diagnóstico e numa direção reformista que vale a pena levar a sério. Jorge Miranda propõe um triplo dispositivo de blindagem: quarentena de cinco anos antes do mandato, que impediria quem tenha desempenhado cargos políticos ou desenvolvido atividade partidária intensa de aceder ao tribunal; quarentena simétrica de cinco anos após o mandato, que impediria os ex-juízes de acederem a cargos políticos ou de designação política; e mandatos longos, não coincidentes com os ciclos eleitorais e insuscetíveis de renovação, de modo a desvincular a atuação do juiz de qualquer expectativa de beneplácito futuro. Não se trata de propostas radicais — são propostas de bom senso institucional que apenas uma cultura política habituada à captura pode recusar.
A Agenda da Reforma da Justiça vai mais longe no plano procedimental. Propõe, em primeiro lugar, que a indicação dos juízes provenientes da carreira judicial passe a ser competência dos Conselhos Superiores da Magistratura (CSM e CSTAF), que abririam um processo de seleção interno, transparente e baseado no mérito, apresentando depois as listas à Assembleia da República. O Parlamento conservaria a função de confirmação democrática, mas deixaria de ser o «escolhedor inicial», subtraindo os magistrados à referida mercantilização política. Em segundo lugar, propõe a abolição das listas fechadas e a adoção de votações individuais, por escrutínio secreto, para cada vaga do tribunal. O voto secreto é essencial para proteger a liberdade dos deputados face às orientações das bancadas em matérias de designação judicial. A Agenda defende ainda a fixação de prazos perentórios para a renovação dos órgãos, com consequências institucionais em caso de incumprimento, eliminando a possibilidade de arrastamento ad aeternum que constitui, em si mesma, uma forma de manipulação.
A urgência de levar o Estado de Direito a sério
A conjuntura atual — com a pressão presidencial a crescer e o Conselho de Estado a não poder reunir com plena legitimidade por falta de titulares devidamente designados — demonstra que a crise das nomeações para o Tribunal Constitucional não é um problema isolado. Afeta todo o ecossistema de governação da República, impedindo o funcionamento normal de outros órgãos de soberania e de consulta.
Mais profundamente: quando o processo de seleção dos juízes é reduzido a um espetáculo de bloqueio e de permuta partidária, a confiança dos cidadãos — pilar da legitimidade judicial na ordem contemporânea — é irremediavelmente fraturada. O Estado de Direito não é uma fórmula retórica de ocasião; é a garantia de que o executivo governa através de leis limitadas pela norma constitucional, sob a vigilância de um poder judicial independente. Retirar a nomeação dos guardiões dessa norma da esfera de disponibilidade dos partidos é, portanto, um imperativo de primeira grandeza.
As reformas identificadas — quarentenas, votação individual, intervenção dos conselhos superiores, mandatos não renováveis, transparência das audições parlamentares — não são medidas técnicas menores. São imperativos éticos para quem pretende, de facto, levar o Estado de Direito a sério. A independência do Tribunal Constitucional é, para cada força política, o seu próprio seguro contra o arbítrio futuro. Quem hoje bloqueia a renovação e contamina o processo de designação com lógicas partidárias, amanhã poderá ser julgado por um tribunal cuja independência foi comprometida pelas suas próprias mãos. O tempo das medidas retóricas e cosméticas deveria ter caducada há muito. O tempo da integridade institucional deve começar — e começa, necessariamente, pelo Tribunal Constitucional.