“Dentro dos próprios partidos havia diferenças importantes de opinião. Além disso quando se juntam nove ou dez juristas, cada um luta encarniçadamente pela sua posição”. A descrição de Francisco Pinto Balsemão do ambiente parlamentar na revisão constitucional de 1982 explica boa parte do mais recente impasse da política nacional: a escolha de três juízes para o Tribunal Constitucional. Foi nesse clima que nasceu este órgão e que foi negociado, no quadro da revisão da Constituição, o seu funcionamento e, claro, a eleição dos juízes conselheiros. O processo foi espinhoso, de paralisações sistemáticas dos trabalhos e partidos a medirem forças entre si e dentro deles mesmos. E há muito do que foi acordado que se firmou num aperto de mão entre as maiores forças parlamentares dos blocos da esquerda e da direita. É um desses pactos que está agora a ser posto em causa.

PSD e PS deixaram de somar, sozinhos, dois terços dos deputados, e o Chega passou a contar para as chamadas maiorias constitucionais. Há três juízes do Tribunal Constitucional por eleger há vários meses e os partidos dividem‑se quanto à repartição desses lugares. PSD e Chega invocam o novo desenho parlamentar para exigir mais juízes alinhados à direita, enquanto o PS se agarra ao pacto informal de regime em vigor há mais de 40 anos, que assegurava um equilíbrio estável de forças entre socialistas e sociais‑democratas no Tribunal. Mas um acordo de cavalheiros tem um prazo? E quanto vale quando o mundo político à volta já mudou?

Não há uma resposta fechada, com especialistas e até políticos que acompanharam o processo de revisão e várias eleições de juízes a apresentarem posições diversas. Entre políticos (sobretudo à esquerda) valoriza-se o acordo e cavalheiros, mas os juristas apontam a fragilidade de um acto informal. Mas pode tratar-se de igual forma um acordo que estruturou a democracia?

À esquerda, abrir mão desse pacto é violar “um princípio fundamental de 1982″, como diz José Luís Carneiro, que dividiu ao meio a indicação de dez juízes pelo Parlamento (outros três são cooptados). E questiona-se a entrega ao Chega de um lugar num órgão contra o qual o partido tem lutado. À direita, manter um acordo desenhado para o bipartidarismo num Parlamento fragmentado significa congelar uma correlação de forças que já não existe, impedindo que um partido atualmente com mais mandatos do que o PS tenha representação num órgão central do sistema constitucional.

Pelo meio, o Tribunal Constitucional veio tentar pôr água na fervura política e afirmar a sua imparcialidade. A decisão final caberá aos dois terços que conseguirem afirmar-se na hora da votação. E trará seguramente consequências nas futuras relações políticas entre os partidos envolvidos.

Do acordo político “nunca desrespeitado” ao fim dos “lugares cativos”

No seu blogue Causa Nossa, o constitucionalista Vital Moreira escreveu que a cedência de um dos lugares no Tribunal Constitucional ao Chega é a “dupla traição constitucional do PSD”. E um dos argumentos é precisamente a existência de um “compromisso fundador do Tribunal Constitucional, em 1982”. O antigo juiz conselheiro fala num “acordo político entre PS e PSD, segundo o qual cada um deles indica metade daqueles [dez juízes eleitos pela Assembleia da República], com poder de veto do outro partido, e que o preenchimento das vagas respeita o mesmo equilíbrio. Eu fui pessoalmente testemunha desse acordo, até agora nunca desrespeitado“.

O antigo deputado do PCP, na Assembleia Constituinte e na Assembleia da República, integrou a primeira composição do Tribunal Constitucional, tendo sido escolhido dentro deste acordo, com os socialistas a cederem um dos seus cinco lugares, na altura, ao PCP. Quem o lembra é o socialista António Vitorino, que foi deputado da UEDS (União da Esquerda para a Democracia Socialista) na Comissão Eventual para a Revisão Constitucional.

“O acordo era: o PS indicava cinco, o PSD indicava cinco, o PS cedeu um lugar a um juiz próximo do PCP, na primeira composição do Tribunal, em 82, foi o Vital Moreira. Depois na segunda composição do Tribunal, aquela onde eu estive, foi Guilherme da Fonseca, um juiz do Supremo Tribunal Administrativo próximo do sindicato do Ministério Público e do PCP na altura”, conta Vitorino ao Observador. A mesma lógica, lembra ainda, era seguida do lado do PSD que “em 82 cedeu um lugar ao CDS, ao conselheiro Cardoso da Costa, que depois foi mantido também pelo PSD na segunda composição e que até foi presidente do Tribunal Constitucional.”

Vitorino esteve em todo o processo de revisão constitucional de 82 e diz que “ficou entendido que os dois [PS e PSD] faziam esta proposta mas cada um era livre de alocar um lugar a um outro partido. A conversa foi feita pelo PS com o PCP e do PSD com o CDS — na altura era mais fácil porque havia a AD, uma coligação formal. No caso do PS, sempre quis que o PCP ficasse incluído, mas não foi um nome indicado a frio, era um nome que o PS apoiava, o Vital Moreira”, assinala o socialista.

O entendimento da altura é descrito como uma decorrência natural da “aritmética” parlamentar, eram os dois partidos que compunham dois terços e feito para manter o “equilíbrio” e não teve contestação dos outros partidos com dimensão mais relevantes, o CDS ou o PCP. A negociação constitucional correu ao mesmo tempo da Lei do Tribunal Constitucional e da Lei da Defesa Nacional, as duas complementares da revisão constitucional de 82, mas Vitorino diz que a negociação “não era um pacote, havia confiança mútua suficiente para se perceber que não se estava a fazer depender uma coisa da outra. A negociação da Lei do Tribunal Constitucional foi obviamente importante, foi negociada entre o PS e a AD e depois foi renegociada entre mim e o Fernando Nogueira em 1989 e mantivemos esse acordo”.

Já o ex-Presidente da República, Marcelo Rebelo de Sousa, recordou em tempos que o acordo constitucional de 82 “foi muito difícil”. Quando, em maio de 2022, comentava um outro impasse na eleição de um juiz conselheiro (no caso, um cooptado), Marcelo referiu-se mesmo a esse como “talvez dos pontos mais difíceis de acordo entre os partidos da AD e o PS na altura, portanto, o doutor Balsemão, o professor Freitas do Amaral, o doutor Mário Soares, inclusive com uma reunião em São Bento entre os líderes dos três partidos”. “E a solução a que se chegou — eu não estive na reunião, mas coube-me depois apresentar a proposta que saiu dela — foi a única de consenso possível, que era haver dez juízes eleitos por maioria de dois terços na Assembleia da República e três que eram cooptados, eram escolhidos pelos dez”, disse na altura.

Foi cauteloso nas palavras, ficando-se pela afirmação da regra geral, porque estava em curso a eleição interna de um juiz, envolta em polémica nessa altura, e referia-se a um caso concreto de cooptação. Ainda assim, o então Presidente aproveitou para um aviso ao dizer que “estar, a propósito de um caso concreto, a pôr em questão esse processo significaria abrir um processo de revisão constitucional“. Na altura, alguns socialistas, como Alexandra Leitão, chegaram inclusivamente a defender que os 13 juízes — e não apenas dez — fossem eleitos pelo Parlamento. A discussão acabou por não ter seguimento, mas tem potencial para regressar sempre que há problema com a eleição de juízes — embora a composição parlamentar atual não seja favorável às pretensões socialistas.

E mesmo quando não há polémica, a questão também se coloca. Alberto Martins recorda ao Observador que quando foi líder parlamentar do PS, e o seu homólogo do PSD era Luís Marques Guedes (coabitaram entre 2005 e 2007), chegou a propor que ficasse fixada uma das regras não escritas em relação ao juízes do Tribunal Constitucional. Tratava-se da presidência do Tribunal que, dita a tradição entre PS e PSD, é alternada. Embora esse seja um processo de cooptação que exclui a intervenção política, a rotação esquerda/direita tem funcionado sempre, respeitando um acordo tácito entre PS e PSD. “Propus que o acordo de cavalheiros passasse a ser escrito, mas ele disse que não era preciso”, conta o socialista ao Observador. Certo é que também aqui já houve problemas, com o PS a pressionar o PSD, em 2023, para recuperar essa prática numa altura em que se queixava de não ter um juiz de esquerda há oito anos.

Ainda assim, Alberto Martins considera que os acordos entre PS e PSD foram sempre funcionando e mesmo para outros órgãos externos ao Parlamento como a Provedoria de Justiça. “Mesmo quando era indicado um, tinha acordo prévio do outro”, diz o antigo deputado socialista, que lembra o caso concreto da escolha de Alfredo José de Sousa, em 2009. “Houve sugestões do PS que o PSD, cujo líder da bancada era Paulo Rangel, não aceitou. Tudo era falado antes numa negociação reservada“, conta. O socialista diz que este método seguido até aqui obriga as duas partes a tentarem encontrar “personalidades consensuais”, mas também admite, sem querer alongar-se, que “a partir do momento em que os dois terços dos deputados não são assegurados pelo PS e pelo PSD, é preciso fazer os ajustes necessários“.

No PSD, a tese que vinga é a de que o acordo de 1982 deixa de ser válido a partir do momento em que os dois partidos do ‘centrão’ deixam de garantir uma maioria de dois terços dos deputados (necessária para aprovar os nomes dos juízes do TC, entre outros cargos), pelo que têm de se adaptar às circunstâncias. Por isso, colhe pouca simpatia a ideia defendida pelo PS de que os partidos devem continuar a seguir a mesma “convenção” que tem servido de pano de fundo às negociações durante décadas.

Em entrevista ao Observador, o antigo juiz constitucional e líder parlamentar do PSD no tempo de Rui Rio, Paulo Mota Pinto, lembrava esta semana que “nunca tinha acontecido” que o bloco à esquerda do PS tivesse menos de um terço dos deputados do Parlamento, e portanto “as circunstâncias alteraram-se”.

“A este facto não se responde dizendo, como ouvi o PS dizer, que o PS é um partido fundador da democracia, que está na origem da Constituição, porque é evidente que a política se faz para o presente e para o futuro”. E no presente e no futuro próximo, pelo menos, o PS tem uma representação muito diferente da que tinha em 1982, quando os partidos chegaram a acordo.

“O PS – ou qualquer outro partido – não tem um lugar cativo nas negociações e nos mandatos para o TC”, defende, considerando “normal” que se tenham em conta as circunstâncias políticas de cada momento. “O que há é a expressão das forças relativas no Parlamento. O PS não fica excluído, tem quatro juízes”, recorda – o impasse é relativo aos três lugares com mandatos caducados, e que precisam portanto de substituição; os restantes ficam como estão (neste momento, há cinco juízes do PS – uma de saída –, três do PSD e três cooptados).

Acordo é “de cavalheiros”, sem validade jurídica. Mas “estruturou democracia”

A questão da validade, e da natureza mais ou menos vinculativa, de um acordo deste tipo divide os constitucionalistas, embora todos os que foram ouvidos pelo Observador concordem que, a nível jurídico, o acordo não é vinculativo. Ainda assim, há quem considere, partilhando a opinião de Vital Moreira, que esta prática constitui um “compromisso estruturante” da democracia portuguesa, e quem prefira apontar para a informalidade do mesmo, notando que as circunstâncias que existiam quando PS e PSD assumiram o compromisso inicial mudaram – o que desobrigaria os sociais democratas de cumprirem, desta vez, o pacto de 1982.

Em declarações ao Observador, o constitucionalista Jorge Pereira da Silva refere a expressão latina, que traduz um princípio usado no Direito, “rebus sic stantibus” – que significa “estando assim as coisas”. Ou seja, esta cláusula implícita indica que os contratos e acordos vigoram “desde que as circunstâncias se mantenham”, podendo assim ser cancelados ou alterados quando há uma mudança na situação de fundo – e é esse o caso, argumenta o especialista, com a atual composição parlamentar, fundamentalmente diferente da que existia quando PS e PSD apertaram as mãos e chegaram ao acordo inicial.

É verdade que há acordos que acabam por constituir “convenções constitucionais”, reconhece, dando o exemplo das reuniões semanais entre Presidente da República e primeiro-ministro – não estando previstas em parte nenhuma da Constituição, aceita-se desde o início da democracia portuguesa que fazem parte do “dever de informação” prestado pelo líder do Governo e que ambas as partes estão vinculadas ao mesmo.

Já um simples “acordo político”, como seria, na sua opinião, o caso da indicação de juízes para o TC, não “atinge a fasquia de costume constitucional”, pelo que o seu incumprimento pode “ser usado do ponto de vista político” como argumento – mas não do ponto de vista jurídico. O próprio acordo, frisa, teve as suas nuances e alterações, tanto quando PS e PSD indicaram juízes mais associados a partidos próximos ou com quem tinham acordos (CDS, BE ou PCP) como quando os deputados acabaram por chumbar nomes propostos pela outra parte, apesar do acordo assumido entre os líderes.

https://observador.pt/especiais/acordo-psd-chega-reforcaria-direita-no-tc-mas-nao-garante-maioria-ps-manteria-quatro-juizes-aos-quais-se-juntam-3-cooptados/

Junta a isto um argumento que tem sido usado pelo PSD: o ‘desequilíbrio’ atual de forças no TC – os partidos da direita acreditam que existe uma tendência a puxar para a esquerda – constatou-se nos chumbos da Lei dos Estrangeiros e da Lei da Nacionalidade, tendo nesta última sido o próprio PS a pedir a fiscalização preventiva da lei (sentia-se “confortável” para desencadear esse processo e o TC deu-lhe razão em cinco das oito normas em que via potenciais inconstitucionalidades).

O especialista Jónatas Machado alinha pela mesma tese, desvalorizando o valor do acordo entre PS e PSD: “No direito constitucional português, as convenções constitucionais não têm valor jurídico vinculativo. Ao contrário do que sucede no sistema constitucional do Reino Unido, onde certas práticas políticas podem adquirir força estruturante e normativa, em Portugal vigora o primado normativo da Constituição”.

Ou seja, para o constitucionalista, convenções como esta “correspondem apenas a usos ou práticas políticas” que podem “orientar” o funcionamento dos órgãos de soberania. Mas a sua violação “não tem consequências jurídicas… só políticas”.

Há também especialistas que apontam nuances na interpretação da importância deste acordo. A constitucionalista Teresa Violante está de acordo no primeiro ponto: “O acordo é um gentlemen’s agreement (acordo de cavalheiros). É válido enquanto as partes se sentirem vinculadas por ele e o quiserem continuar a manter, pelo que depende inteiramente da adesão do PS e do PSD aos termos acordados”.

Coisa diferente é desvalorizar, por causa desses moldes, a sua relevância: “Tem mais valor por ter permitido desde 1983 – com alguns episódios [de instabilidade] que se têm vindo a tornar mais frequentes – chegar a acordo, ter estabilidade e equilíbrios relativamente à composição do TC”. Ainda assim, assentar a composição apenas num acordo deste tipo pode tornar-se “instável” – como se viu pela forma como se arrastaram mandatos entre 2022 e 2023, sem chegar a consensos sobre a substituição de juízes, devido a equilíbrios políticos dentro do próprio TC.

Sendo certo que este acordo tem “validade política, nada mais”, a especialista destaca que não é importante discutir apenas a matemática da representatividade parlamentar – que dita que PS e PSD já não consigam, sozinhos, aprovar leis orgânicas ou mudanças à Constituição, uma vez que não reúnem dois terços dos deputados – mas a questão política: “Saber que partidos têm idoneidade do ponto de vista constitucional para indicar membros para o órgão que tem a competência de ser o guardião judicial da Constituição”.

Assim, Violante lembra o cordão sanitário que SPD e CDU decidiram, ainda antes das eleições alemãs, impor à AFD, apontando que em Portugal nenhum dos partidos – nem PSD nem PS – têm sido “consistentes” com o “não é não” ao Chega, o que é “muito mais relevante” quando o assunto é não a discussão de uma medida específica, mas a composição do TC. Lembrando que o PS recusará agora entrar numa lista comum, que inclua o Chega, para eleger membros do Conselho do Estado, mas que já abdicou do mesmo princípio no passado, Violante defende que a suposta linha vermelha “teria evidentemente de abranger esta questão”.

“Quando o PSD faz a escolha de negociar com o Chega, seja atribuindo-lhe um lugar ou quebrando o acordo com o PS, fica claro que o que existe não é ‘não é não’ nenhum, mas apenas uma fórmula retórica”, defende. Da mesma forma, mas do lado do PS, os socialistas também aceitam formar maiorias com o Chega na Assembleia da República, aceitando que afinal o partido tem “idoneidade” para isso.

A especialista aproveita ainda para apontar outro problema que contribui para a instabilidade dentro do tribunal: não se “retiraram lições” dos bloqueios (incluindo os internos) que se têm repetido, nos últimos dez anos, e que poderiam incluir mudanças como diminuir o quórum ao fim de algumas votações que não cheguem a bom porto ou fazer intervir vários órgãos nos processos de nomeação – “não faz sentido que o Presidente da República esteja afastado deste processo” atualmente, mesmo que a decisão parta de uma época em que a relação entre os partidos e o então chefe de Estado, Ramalho Eanes, vivia um momento de tensão. Além disso, aconselha, os processos de substituição poderiam ser iniciados seis meses antes do final dos mandatos, para que estes deixem de se arrastar durante anos sem solução à vista, como tem acontecido repetidamente.

A doutorada em Ciência Política Mafalda Pratas escreve esta sexta-feira um artigo de opinião no Observador em que, mesmo reconhecendo que se pode discutir a “informalidade” do acordo “de regime” entre socialistas e sociais democratas, também destaca outro ponto, apontando igualmente para a relevância da convenção: “O que não se pode fingir é que o acordo nunca existiu. O TC foi desenhado como órgão de garantia, assente num compromisso estruturante entre os dois partidos que edificaram o regime constitucional pós-1982”.

Ou seja, para a cientista política, mesmo que o acordo não seja letra de lei, a sua natureza estrutural para a democracia vale de muito – e é “esse compromisso que Luís Montenegro parece querer rever sem o assumir”. A questão “mais funda”, e que vai além dos mandatos de deputados eleitos nesta legislatura, defende, é saber se o PSD quer abdicar da “prática constitucional consolidada”, não sendo esta uma redistribuição “circunstancial”: “É uma tentativa de alterar, sem o dizer claramente, um dos equilíbrios constitucionais mais importantes da democracia portuguesa”. E se assim for “tem de dizer ao país, explicitamente, que considera caducado o acordo político fundador que presidiu à composição do TC desde 1982” e que vai permitir que o Chega “entre no coração da arquitetura constitucional do regime”.